文 / 王巖 趙縱洋 /華南理工大學法學院知識產權學院
深圳快播案的解讀與思考
文 / 王巖 趙縱洋 /華南理工大學法學院知識產權學院
快播公司通過快播流媒體點播平臺傳播侵權影視作品的行為間接侵犯信息網絡傳播權,避風港規則不能成為快播公司免責的依據。深圳市市場監督管理局采取市場授權中間價格認定非法經營額的方法,值得進一步商榷。深圳市市場監督管理局對深圳快播案的執法方式在特定環境與條件下提升了法律實施的效率,但因行政執法的先天缺陷,并不具有普遍適當性。
信息網絡傳播權;非法經營額;知識產權行政執法;適當性
深圳快播案的發生及深圳市市場監督管理局對其施以的天價處罰,將成為中國知識產權發展史上最引人注目的事件之一。但迄今為止,公開資料對此案的分析卻極少見到,耐人尋味。本文試圖從侵權的判定、處罰的依據和計算、行政執法行為的效率與適當性三個角度對此案提出自己的解讀與思考。
信息網絡傳播權是我國《著作權法》為應對互聯網對著作權保護帶來的挑戰而于2001年修訂時新增的權利內容【1】。依據《著作權法》的規定,信息網絡傳播權是指“以有線或者無線方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。
信息網絡傳播權的侵權可以分為直接侵權和間接侵權,而兩者的構成要件與判定并不相同,本文分別加以論述。
(一)直接侵犯信息網絡傳播權的判定
知識產權直接侵權的判定不以行為人的主觀過錯為要件,因此,正確界定“網絡傳播行為”是判定直接侵犯信息網絡傳播權的核心。
依據上述信息網絡傳播權的定義可知,“網絡傳播行為”包括兩方面要件:1.以有線或者無線方式向公眾提供作品;2.公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品。公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品表明“網絡傳播行為”必須是通過網絡實施的“交互式傳播行為”,即公眾可以隨意選擇作品的內容、獲取作品的時間和地點【2】。對于“非交互式傳播行為”,如網絡定時播放行為、網絡同步直播行為,不應被認定為“網絡傳播行為”。
(二)間接侵犯信息網絡傳播權的判定
與知識產權直接侵權不同,知識產權間接侵權的判定需以行為人的主觀過錯為要件。行為人在知道他人意欲實施或者正在實施直接侵權行為的情況下,仍對其直接侵權行為提供實質性幫助,或者引誘、教唆他人實施直接侵權行為,即構成知識產權間接侵權【3】。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第7條規定的幫助侵權與教唆侵權,為間接侵犯信息網絡傳播權的兩種主要類型。
因此,間接侵犯信息網絡傳播權的判定包括主、客觀兩個方面的內容,即行為人在主觀上具有過錯,在客觀上實施了教唆、幫助行為,而行為人主觀過錯的認定,是判定間接侵犯信息網絡傳播權的核心。
行為人的主觀過錯,主要表現在故意與過失兩個方面。故意,是指行為人明知他人實施侵犯信息網絡傳播權的行為;過失,是指行為人應知他人實施侵犯信息網絡傳播權的行為。對行為人侵權責任承擔的認定,不得不提“避風港規則”與“紅旗標準”。
“避風港規則”,又稱為“通知移除規則”,是指網絡服務提供者在收到權利人侵權通知后,作出迅速反應,移除被控侵權材料,或者屏蔽對它們的訪問【4】。“避風港規則”是網絡服務提供者免除間接侵權責任的重要依據,但需要注意的是,法律對“避風港規則”的適用是有例外的。
“避風港規則”適用的前提是網絡服務提供者在收到侵權通知之前并不知曉侵權的存在,因此,若網絡服務提供者在收到侵權通知之前已經知道侵權的存在或者侵權行為已十分明顯如同紅旗公然飄揚(紅旗標準),則網絡服務提供者不能主張避風港規則。
(三)快播公司間接侵犯信息網絡傳播權
快播公司,是一家以網絡流媒體技術開發與應用為核心的高科技公司1. 參見深圳市快播科技有限公司,http://baike.baidu.com/view/5004711.htm?fr=aladdin,2014年7月17日訪問。,主要通過快播流媒體點播平臺實施經營。
快播流媒體點播平臺由快播服務器軟件和快播客戶端播放器軟件兩部分組成。快播服務器是一款點播網站站長使用的服務端軟件,發布的節目源可以給普通用戶的快播播放器使用。快播播放器是普通用戶用來觀看本地/網絡電影(快播服務器發布的視頻)等節目的播放器。2. 參見深圳市中級人民法院(2014)深中法知民終字第91號民事判決書。
點播網站站長在下載、安裝完快播服務器軟件后,只需要四步操作即可完成部署:1.在目錄管理新建、發布目錄中選擇要發布的目錄,確認發布;2.導出已發布視頻文件的播放鏈接地址;3.把鏈接地址放在網站上供用戶點播;4.安裝快播播放器后在線點擊觀看即可。此外,點播網站站長可以添加廣告發布地址,當用戶用快播播放器播放該目標文件時,在緩沖階段會在播放器中播放該廣告地址。3. 參見深圳市中級人民法院(2014)深中法知民終字第91號民事判決書。
通過上文可知,快播公司的行為,系提供了侵權影視作品傳播的平臺,而并非直接向公眾提供侵權作品的行為,因此不屬于“網絡傳播行為”,故不構成信息網絡傳播權直接侵權的行為。
那么,快播公司的上述行為,是否構成信息網絡傳播權的間接侵權行為?本文持肯定態度,理由如下:
其一,快播公司客觀上對點播網站站長傳播侵權影視作品提供了幫助、進行了教唆。一方面,快播公司經營的快播流媒體平臺為點播網站站長傳播侵權影視作品提供了技術支持,快播服務器軟件使點播網站站長直接侵權行為的實施更加便利,如上文所述,點播網站站長僅需四部即可完成部署。快播公司在用戶使用的快播客戶端播放器軟件上,定期進行影片推薦,并采取定向鏈接等技術手段,使用戶的搜索直接指向點播網站站長發布侵權影視作品的頁面,這些都為點播網站站長直接侵權行為的實施提供了幫助。另一方面,快播公司為點播網站站長通過發布廣告牟利提供技術支持,這在客觀上引誘了點播網站站長通過發布熱門的侵權影視作品從而獲得更多的點擊率。
其二,快播公司主觀上具有過錯,即快播公司應知、明知點播網站站長傳播侵權影視作品。一方面,涉案的24部影視作品,諸如《北京愛情故事》、《中國好歌曲》、《辣媽正傳》、《中國達人秀》,都是當下最熱門、收視率最高的影視作品,快播公司應當負有更高的注意義務,如關鍵詞篩選、審查等,盡力杜絕上述熱播影視作品在搜索時出現,快播公司未盡到這些注意義務;另一方面,快播公司在快播客戶端播放器軟件界面對上述熱播影視作品進行選擇、推薦,表明快播公司明知點播網站站長傳播侵權影視作品,仍舊采取放任縱容態度,甚至鼓勵點播網站站長的侵權行為。因此,快播公司主觀上具有過錯,其不能依據“避風港規則”免責。
因此,依據我國《侵權責任法》第36條、《信息網絡傳播權保護條例》第23條、《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第7條,結合《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8、9、11、12條規定,快播公司通過快播流媒體點播平臺傳播侵權影視作品的行為構成信息網絡傳播權的共同侵權4. 我國民事侵權體系并無間接侵權的概念,一般將間接侵權中的教唆、幫助侵權行為認定為共同侵權行為。行為。
據傳媒披露的深圳市場監管局的處罰決定書顯示,當事人應知或者明知搜索網站實施的搜索結果所鏈接的作品侵權,仍進行編輯、整理、設鏈,并通過快播播放器在線播放,具有明顯的主觀故意 ,5. 參見深圳市監局向快播公司送達2.6億罰款處罰決定書,http://china.findlaw.cn/news/jrzx/60645.html,2014年7月28日訪問。在事實證據清楚的情況下,這一結論是站得住腳的。
深圳市市場監督管理局認定,快播公司非法經營額為8671.6萬元。深圳市市場監督管理局政策法規處處長在接受記者采訪時曾表示,八千多萬的非法營業額是基于目前侵權產品市場授權中間價格得出的6. 參見快播之死:騰訊緣何舉報快播?http://www.qh.xinhuanet.com/2014-06/19/c_1111222485.htm,2014年7月17日訪問。。此外,對于快播公司的非法經營額,深圳市市場監督管理局并無更加具體、詳細的解釋。
(一)侵犯信息網絡傳播權的行政責任
我國侵犯信息網絡傳播權的行政責任主要規定在《著作權法》第48條、《著作權法實施條例》第36條、《信息網絡傳播權保護條例》第19條中,依據上述法律法規,侵犯信息網絡傳播權,著作權行政管理部門可以:1.責令停止侵權;2.沒收違法所得,沒收主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件;情節嚴重的,可以沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備;3.非法經營額5萬元以上的,可處非法經營額1倍以上5倍以下的罰款;沒有非法經營額或者非法經營額5萬元以下的,根據情節輕重,可處25萬元以下的罰款。
(二)非法經營額的計算
在著作權行政處罰案件中,非法經營額的計算尤為重要。著作權行政管理部門在確定處罰數額時,需要以非法經營額為基準。因此,非法經營額計算的準確與否,直接決定了著作權行政管理部門的行政處罰是否正確。但是,我國《著作權法》、《著作權法實施條例》和《信息網絡傳播權保護條例》并未對“非法經營額”的含義做出明確解釋。
《深圳市經濟特區加強知識產權保護工作若干規定》采納《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條關于“非法經營額”的定義,在第23條規定,“非法經營額”,是指在實施侵犯知識產權行為過程中,制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值,按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的,按照被侵權產品的市場中間價格計算。
因為快播公司快播流媒體點播平臺上存在的侵權影視作品沒有標價,所以在計算非法經營額的時候,需要按照侵權影視作品的市場中間價格。與其他類型的知識產權客體一樣,影視作品的市場價格往往通過授權而實現。因此,確定《北京愛情故事》、《中國好歌曲》、《辣媽正傳》、《中國達人秀》等24部影視作品的市場授權價格,是確定本案中非法經營額的關鍵。
然而,對于影視作品而言,采取市場授權中間價格確定非法經營額的方法值得商榷。一方面,影視作品有明顯的生命周期,隨著播出時間和播放次數的增多,其授權價格會受到顯著的影響。另一方面,影視作品的許可方式存在多樣性、許可范圍存在地域性,對不同主體的許可價格也會有很大的差異。這些因素都會對計算影視作品的市場授權中間價格產生重要影響,使得計算結果出現較大偏差。正因采取市場中間價格確定非法經營額的方法存在較大缺陷,有學者特別指出,對于侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的,決不可一律按照被侵權產品的市場中間價格計算,而應委托指定的評估機構確定【5】。
本次深圳快播案的“天價”罰金不是來自司法判決,而是來自行政處罰,尤為引人注目。
知識產權行政執法問題涉及面廣泛,相關專業論述眾多。法學界的觀點大多傾向于逐步取消現行的行政執法方式;而對于知識產權行政部門,則認為在中國國情下還需要保留和強化;權利人在受到侵權損害時,從效率角度考慮,會更多地先尋求行政保護。7. 參見肖尤丹.中國知識產權行政執法制度定位研究[J].科研管理.2012.9.姜芳蕊.知識產權行政保護與司法保護的沖突與協調[J].知識產權.2014.2.曲三強,張洪波.知識產權行政保護研究[J].政法論叢.2011.3.
筆者對本次行政部門辦案的過程進行了相對深入的了解。本文不欲從知識產權行政執法的諸多法理問題進行剖析,而只關注兩個問題,一是深圳行政部門的本次執法,是否體現了效率與公平?二是本次執法行為能否具有普遍推廣的意義?
(一)行政執法的效率與結果
知識產權在中國的主要問題表現為權利得不到有效保護。網絡環境下的著作權保護問題,歷來存在知識傳播與私權保護矛盾的爭議。8. 參見馮曉青,劉淑華.試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向[J].中國法學.2004.1.“避風港規則”的適用,使得類似快播公司這樣的網絡服務提供者在侵權責任的追究中得以脫身 。9. 參見胡開忠.“避風港規則”在視頻分享網站版權侵權認定中的適用[J].法學.2009.12.由于信息網絡傳播中涉及的技術細節、舉證責任、證據保全等問題在現實執法中難以解決,快播公司在以往的司法判決和行政查處中,并沒有受到真正意義上的追究,所受的處罰也微不足道10. 2012年,深圳市福田區人民法院因證據不足駁回了對快播公司的侵權指控;2013年,深圳市南山區人民法院判快播公司侵權,賠償20萬;2013年,國家版權局責令快播公司整改,并處罰金25萬元,快播公司在整改期到之時(2014年2月25日)仍未停止在其平臺傳播侵權影視作品,深圳市市場監督管理局在2014年3月15日正式立案。,信息網絡傳播產業中真正的權利人利益得不到較好的保護。
本次深圳市市場監督管理局與國內其它行政部門對快播公司前后查處,特別是巨額處罰金的開出,使得快播公司的侵權行為即時得到遏制,同時起到極大的震懾作用,互聯網視頻非法復制傳播的現象大為減少。從社會效果上看,正版從業者普遍反響熱烈,而盜版者則惴惴不安,行為收斂11. 據相關執法部門介紹,2012年北京奧運會期曾實施專項行動,但網絡盜播現象屢禁不止。深圳快播案前后正值世界杯比賽進行時,深圳發生的網站盜播相關的賽事節目情況卻近乎絕跡。。從知識產權法施行的角度看,效率明顯提升,達致法經濟學所追求的私權保護與社會最大利益之間的平衡【6】。
本案執法效率的提升主要源自以下方面:
1.知識產權行政執法力量整合
深圳市市場監督管理局(知識產權局)合并了專利、著作權、商標等知識產權部門,它還包括了整個工商行政管理、質量監督管理等涉及市場監督管理的所有行政職能,是國家行政機構改革的先行者。改革后的行政執法力量得以整合,運作高效。在本次深圳快播案中,這種綜合執法的效果明顯體現出來。
傳統知識產權部門的行政查處力量微薄,在證據獲取、制止侵權行為等方面明顯力不從心。深圳市市場監管局本次辦案動用了工商行政執法的強大力量,技術手段全面,證據獲取充分,為案件定性與處罰金額計算,提供了有力的支持。
從行政執法部門獲得的證據顯示,快播公司并非如其聲稱的那樣,只是一個供無數載著侵權作品的小船們棲息的港灣,一個不知情的無辜者,而是從頭到尾推進了這個侵權產業鏈的形成,并在日常運行中提供了如存貯空間、軟件工具、編輯管理等實實在在的支撐,實際上是整個侵權產業鏈的組織者與參與者。根據這樣的證據基礎,之后的行政裁定才可能進行。
知識產權行政執法的改革方向,應當從本案中汲取經驗,綜合現行分散的執法力量,形成合力,在侵權證據的獲取方面有所作為,為司法裁判提供有力的依據。
2.充分利用法律體現知識產權價值
多項調查顯示,中國知識產權案件絕大多數采用法定賠償【7】,知識產權價值得不到真實的計算,權利人的利益得不到真實的保障。
造成這種現象的根本原因并不是計算方法的問題,而在于兩個制度上的缺陷:一是計算的依據即證據基礎缺乏,目前的法官、行政執法部門、服務機構與權利人,都沒有獲取或提供充分證據的意愿或能力;二是法官和行政裁定者本身并沒有動力充分運用法律去給知識產權以最大可能的高定價,因為那樣對他們只意味著高風險。兩者之間形成了死循環,難以掙脫。
深圳行政執法部門在本案的表現,在這兩方面都有所突破。在證據充分、法律適用合理的前提下,盡可能提高了賠償額度。這種突破,有其深厚的社會背景。深圳相對成熟的市場經濟的發展,使得私有產權保護成為一種最為基本的社會訴求,私權保護的力度必然加大。中國標的金額最大的專利侵權案——浙江正泰訴德國施耐德案之所以發生在浙江省,也是基于浙江是民營經濟最發達的地區這樣的背景。
創新型產業特別是互聯網經濟的快速發展,對知識產權保護的要求更為強烈。深圳行政執法部門通過本次裁定,改變了本領域長期以來法律對知識產權低定價的現象,可望進而突破整個知識產權價值確認中的死循環,權利人及相關各方將有更大的動力去真實核算知識產權價值,為法律的判定提供依據。但與此同時,此案中,行政部門也將爭議和風險攬在自己身上,需要面對各方的質疑,面對最后的行政訴訟和法院判決,也將面對時間的檢驗。對于整個市場經濟制度和知識產權制度的完善,本案勢必留下重要的一筆。
(二)本案的普遍適當性
本次快播案的行政執法效果明顯,但防止行政權力過于擴張又是各方關注的重點。它能否汲取必要的經驗教訓繼續完善?是否能夠作為一個典型的成功案例大面積地推廣復制?
本文以為,深圳快播案在特定的時間與環境下是成功的,但現階段,還無法作為行政執法的典型案例普遍適用。這主要基于如下考慮:
1.行政執法的獨立性先天不足
行政相對于司法缺少獨立性,這是司法機構與行政部門的位置設定所決定的。司法機構在中國特色的環境下,雖然歷經起伏,相對于一般行政部門,仍保持了較高程度的獨立性,體現為司法程序完整、法律文書規范、司法判決過程信息公開透明。知識產權行政執法能否超越一般的行政執法,達到上述的專業水準?這是值得思考的問題。
包括深圳這樣的知識產權部門首先是政府機構中的一員,必須要圍繞政府設定的目標運轉,與政府其它部門聯動,體現政府意志,不可能具有政府之外的真正獨立性。
本次對快播公司行政處罰的前后,與一系列的政府行動密切相關,包括在2010年即已開始的聲勢浩大的“雙打行動”12. 參見2010年10月26日,國務院辦公廳印發《國務院辦公廳關于成立全國打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動領導小組的通知》(國辦發[2010]49號);2010年10月27日,國務院辦公廳印發《打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動方案》(國辦發[2010]50號)。、“掃黃打非”13. 參見全國“掃黃打非”辦公室,http://baike.baidu.com/view/10990099.htm,2014年7月28日訪問。、“劍網行動”14. 參見劍網行動,http://baike.baidu.com/view/3994266.htm?fr=aladdin,2014年7月28日訪問。等等。這種中國式行政執法是在現實環境下不得已而采用的方式,政治意圖明顯。身處其中的知識產權行政執法部門不可能不受其影響而真正做到獨立辦案。
快播案的發生地在深圳,當地政府一直致力于將其塑造為“知識產權價值高地”,讓知識產權在該地區真正體現出價值,以激勵創新活動與吸引創新投資。為此,希望在合法前提下,通過對侵權行為進行高額處罰來遏制侵權行為。
在這樣的背景下,冀望知識產權行政執法部門有類似司法的獨立性,實勉為其難。這種先天不足,無法有根本的改變。
2.執法者素質與行為規制的限制
知識產權行政執法,需要較高的專業素質和機制保障。本次快播案的行政執法機構——深圳市市場監督管理局,地處中國最發達地區,行政管理經驗豐富,其主要辦案人員和最終決策者均出身名校科班,可能已是業內專業素養最高者。整個辦案過程在取證、證據保全、技術分析、法律適用等方面,也許已盡可能做到了最佳,表現出具有足夠的自信面對外界的質疑。
但本案的示范效應,也很容易引起其它地區行政執法部門的仿效 。15. 筆者在進行調研期間,就遇到某地方著作權管理部門向深圳同行取經,希望其能去該地介紹深圳的行政執法先進經驗。讓人不禁擔憂,在中國環境下,各地執法單位與執法者差異巨大。深圳這樣的行政執法團隊,是目前能夠快速復制的嗎?整個行政執法人員總體素質的提高,是短期內能夠實現的嗎?
一方面,作為服務一方的政府部門,深圳的辦案人員專業素養再高,也不可能不受本地政策環境的影響,不受產業圈內利益相關群體的影響,不受領導意志的左右。整個辦案過程,從一線辦案到最終決策,執法人員并不能像法官那樣獨立辦案,而是有多個級別、多位主管領導參與,經過層層決策,才能最后決定,這就很難使個人的恣意性受到有效控制。
況且,行政處罰的罰金是歸于國庫,而不是補償被侵權人,這就更容易引起外界對行政部門高額處罰舉措的質疑。快播案出后,各方出語謹慎,對政府行為不愿公開置評,有所避諱,這也從另一方面說明了中國目前行政權力規制的現狀。
3.執法信息的規范與透明
快播公司行政處罰一案引起各方的高度關注,但在公開信息上,能得到的資料非常之少,深圳市市場監督管理局的《行政處罰決定書》全文也無法獲取,外界的評議只能建立在媒體公開披露的非常有限的信息之上,難以深入,更引發了對行政執法行為的置疑。
知識產權行政辦案是具有高度專業性的執法行為,但其信息披露長期停留在一般行政執法的低水平上。相對于司法程序的要求,無論是披露標準和透明程度都較弱。行政部門為了避免引起“不必要的麻煩”,在對外信息披露上,是能簡則簡,能不披露就不披露。包括本次處罰快播公司之前的聽證會,也是非公開舉行。這樣,外界對執法部門在辦案過程中的事實認定、法律適用、賠償計算等方面的細節無從知曉,尤其涉及到本案中前所未有的高額罰款,無法得到充分的解釋說明。
知識產權案的司法裁判文書,在中國目前有越來越詳盡的趨勢。廣東省高院對360訴騰訊壟斷案的判決書,有約5萬字之多;最高院的終審判決書,也有3.5萬字。而深圳市市場監督管理局對快播案的處罰決定書不過區區千余字,且還不公開,兩者差異巨大。
相對而言,執法信息的規范嚴謹與公開披露,是最有可能進行較大改進的領域。目前的現狀非不能也,實不為也,是在沒有強制規范的情況下行政機構的自然選擇。隨著政務信息公開的相關法律法規的實施,可望將行政處罰決定書公開的標準向法院的裁判文書看齊,盡可能充分地包含整個辦案過程的證據資料、法律依據、分析思路及裁定原則,同時,保證及時性,整體上提升知識產權行政執法的信息披露水平。這樣,一方面倒逼行政部門辦案水準的提升,同時也能增強行政執法的社會公信力。
上述三點考慮中,行政執法獨立性的欠缺是先天決定,不可能進行根本性改進,另造一個類似司法的系統,也沒有必要。執法人員普遍的素質提升與行為規范,也是過于籠統的問題,不可能短期解決。而行政執法信息的規范與透明化,可以有較大的改進空間。綜上,深圳市行政管理部門對快播案的本次處置,盡管是一個重要的標志性事件,但也只能成為一個特定區域的特殊個案,而不具有普遍推廣的意義。
【1】王遷.知識產權法教程【M】.北京:中國人民大學出版社.2011:144.
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【3】王遷. 信息網絡傳播權及其侵權研究【J】.網絡法律評論.2006:16.
【4】王遷.《信息網絡傳播權保護條例》中“避風港”規則的效力【J】.法學.2010.6:133.
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