“難以彌補的損害”之判斷規則及類型化研究以知識產權侵權訴前禁令為視角

楊靜 / 北京市第二中級人民法院

“難以彌補的損害”之判斷規則及類型化研究以知識產權侵權訴前禁令為視角

楊靜 / 北京市第二中級人民法院

知識產權訴前禁令的作出，要求法院審查和確認“如不及時制止，被申請人的行為將會給權利人造成難以彌補的損害”。我國立法、司法及理論界對該要件的研究幾乎屬于空白狀態，各地法院把握寬嚴不一。本文歸納出各地法院在案件中體現的“審慎型”和“積極型”兩種典型態度，并通過利弊分析和我國司法現狀提出我國現階段應當堅持以審慎為基礎的積極態度。通過對于國外的法律規定及司法實踐的對比研究，提出我國應當借鑒美國“反比例原則”對損害要件進行判斷，當侵權可能性高度蓋然成立時，可以直接適用“推定原則”。

法院作出知識產權侵權訴前禁令，在實體上通常應具備以下兩要件：申請人享有知識產權，被申請人正在實施或即將實施的行為構成侵犯知識產權；不采取有關措施，會給申請人的合法權益造成難以彌補的損害。其中“難以彌補的損害”要件（以下簡稱損害要件），作為訴前禁令制度的根基與精髓，既無明確的法律含義，又無科學的判斷方法，且司法實踐中適用混亂。故對此要件進行研究，有助于填補法律空白，并對其他民事權益保護起到推廣作用。

一、兩種實踐路徑及司法政策的價值選擇

在我國，權利人和法院對訴前禁令制度的態度經歷過從熱情到理性的過程。最高法院的態度也在相應變化1. 參見最高人民法院副院長奚曉明在全國法院知識產權審判工作座談會上所做的歷年講話。，從2008年“注意發揮訴前臨時措施等訴訟手段對于及時制止侵權的獨特作用”，到2009年“既要積極又要慎重，既要合理又要有效2. 參見最高人民法院印發《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》的通知法發〔2009〕23號?！?，再到2010年“依法穩妥地裁定采取有關措施”，最后到2011年“適度從嚴把握法律條件，慎重適用訴前停止侵權措施”。總體而言，我國法院對訴前禁令的態度應當是積極而審慎的，但二者之間的比重協調，則是動態變化的。實踐中各地法院對這兩者如何協調統一，仍然存在不同理解。以下是兩種典型的司法實踐樣本：

(一)“審慎型”：嚴格實質審查損害證據

案例一：巴斯夫專利訴前禁令案3. 參見（2005）二中民保字第02944號民事裁定書。

申請人是某殺蟲劑及制備方法發明專利權人和“CHU-JIN”文字注冊商標專用權人。被申請人通過展覽會、產品目錄和公司網站許諾銷售侵權產品，并使用侵權商標。申請人請求法院發布禁令，稱如不及時制止侵權行為，將會降低申請人產品市場份額，給申請人造成不可彌補的損失。但法院裁定駁回了其申請。理由是：申請人缺乏證據證明被申請人的行為已經降低了申請人產品的市場份額，從而給申請人造成了實際損失。不符合法律規定的“如不及時制止，將會使申請人合法權益受到難以彌補的損害”的法定要件。

本案為典型的審慎型處理思路。持審慎觀點的法官認為：要嚴格把握臨時禁令的審查標準，要求申請人提供切實充分的證據以證明存在或可能存在“難以彌補的損害”，如果僅僅存在侵權及損害的一般可能性，法院不能簽發臨時禁令。理由是：1、訴前禁令是對被申請人行為的強制性禁止，是公權對私權的主動干預，集中體現了國家強制力。因此要防止法院未審先判，必須對損害要件做高于普通訴訟程序的從嚴要求；2、在當今中國法治經濟尚未完全建立的情況下，若對損害要件要求過低，將給權利人濫用權利、惡意阻礙競爭對手經營活動留下空間，最終使該項制度淪為惡法；3、法院審查缺乏明確的法律依據和司法經驗，法官對于如何衡量“難以彌補的損害”缺乏統一認識。在48小時內確定損害的程度和后果，部分法官存在畏難情緒，表現出研究動力不足。因此，對申請人舉證方面應做更高要求。

除了上述宏觀方面的考量，法官個體的微觀思維更值得探究。實際上，對承辦法官來說，是否做出訴前禁令，根源在于考慮禁令中的判斷是否會與將來實體審判結果不一致。當法官認為在訴前對侵權定性做出判斷存在風險時，他們寧可審慎地駁回申請，而知識產權案件的特點就在于，對侵權與否往往很難“一眼看穿”。法官會尋求用損害要件來加強或否定內心的判斷：1、若現有證據無法使法官確信存在“難以彌補的損害”，則法官可以“損害”要件不成立為由駁回申請（損害判斷存在主觀性，且缺乏法定標準）；2、即使法官依靠生活經驗和司法智慧能夠確信將會導致巨大損害，但認為申請人可以通過證據保全、財產保全等措施達到基本相同效果的案件，法官不會作出臨時禁令；3、只有當法官不得不確信如不及時制止，“難以彌補的損害”客觀存在且迫在眉睫時，他/她才會說服自己內心對于將來案件實體判決認為不構成侵權的恐懼，勇敢地作出訴前禁令。

以北京市法院為代表的一些法院持此觀點，整體上表現出審慎有余積極不足，收案數量及裁定支持率都相對較低。據統計，自2006年至2013年，北京市法院共受理并審結知識產權訴前行為保全案件44件，裁定支持的只有8件，裁定支持率18.18%，該數據與全國法院的數據相比顯著偏低4. 2005年10月以前全國法院知識產權訴前行為保全案件實際支持率為88.89%【1】。。從北京市法院裁定駁回案件來看，五成以上是以無法認定存在 “難以彌補的損害”為由做出的。具體情況又包括：1、僅僅是侵權行為持續，不符合緊迫性和難以彌補性要求；2、無證據證明被控行為將降低申請人市場份額，從而給申請人造成實際損失；3、被申請人行為給申請人造成的損害可以金錢計算，且無法證明被申請人無賠償能力；4、被申請人行為已經停止或無制止之必要性。

(二)“積極型”：依侵權可能性推定損害要件成立

案例二：紅獅商標侵權案5. 參見（2005）二中民保字第10508號裁定書。

申請人是“紅獅”商標合法持有人，被申請人在距離申請人生產經營場所不足200米遠的地點生產并銷售與“紅獅”注冊商標相類似的“紅獅京漆”商標產品，并公開將 “紅獅”注冊商標做成招牌，懸掛以招攬客戶。申請人稱被申請人行為已嚴重侵權，致使客戶和消費者混淆誤認，如不立即予以制止，將使申請人及獨占使用許可人的合法權益遭受到難以彌補的損害。法院認定被申請人構成侵權，并裁定作出訴前禁令。

本案為典型的積極型處理思路。法官并未論及損害要件，而是在確定侵權的情況下直接推定損害要件成立6. 類似于美國Roper Corp. V. Litton Systems, Inc案確定的推定原則。，并作出裁定。持積極觀點的法官認為：凡申請人的權利受到侵害的事實得以證明或申請人已就有效的權利受到侵害的事實具備勝訴的可能性者，給申請人造成無法挽回的損害即得以推定【2】。如果申請人證明被申請人的行為構成對其非財產性利益的損害，如對名譽、商譽等構成不利，則難以彌補的損害即得以證明【1】。理由是：1、訴前禁令作為行為保全制度，其目的是阻止不法行為的繼續，防止損失進一步擴大或者維持當時的狀態，即維持原狀，其著眼點在于保全，對案件的實質不產生影響【3】。因此法官無需過于糾結對侵權成立可能性判斷的“對錯”，只要根據現有證據能夠認為存在侵權可能性，即使事后證明侵權不成立，禁令也只是有效制止了有可能發生的“難以彌補的損害”，其制度價值已經實現；2、由于知識產權的對象是非物理的虛擬的“物”，是不含物質實體的思想或情感的表現形式，且具備時間上的永存性和空間上的無限再現性,因此與物權相比，知識產權的獨占性明顯較弱且極易受到侵害，并且一旦遭到侵害，很難能夠被“恢復原狀”【4】；3、實踐表明，快速發布訴前禁令有助于促使被申請人主動調解，有效提高了案件審理效率和調解率7. 數年前，中國珠海炬力公司通過申請訴前禁令，成功迫使其競爭對手美國MP3芯片巨頭SigmaTel公司和解，避免了曠日持久的訴訟。。

從司法實踐來看，法院推定損害要件成立并作出禁令的案件中，幾乎都是申請人知識產權明晰、侵權行為確定，申請人勝訴可能性極大的，這也符合上述法官怕出現“錯案”的心理。

(三)利弊權衡與價值選擇

概而言之，以上兩種實踐路徑是法院對損害要件把握上的松與緊問題。把握過緊，將給權利人增加過重的舉證負擔，對于假冒和盜版等顯性侵權和故意侵權案件，無法滿足權利人迅速保護權利的正當需求，客觀上有可能給申請人造成難以彌補的損害，有失臨時救濟的程序意義，久而久之終將導致法院對訴前禁令束之高閣。

把握過松，適用推定原則將導致“難以彌補的損害”這一實體要件被消解，使得訴前禁令的必要性要求過低甚至喪失。最終呈現三種不利后果：一是沖擊了正常的民事訴訟秩序，使訴前禁令制度異化為速裁程序，取代普通訴訟程序，法院存在未審先判嫌疑；二是申請人可能濫用該項制度，不當獲取訴訟利益和商業利益。這與制度價值明顯不符；三是在涉及復雜技術問題的專利權等案件中，侵權成立與否存在爭議或容易判斷錯誤，推定損害成立并作出禁令，極易因裁定錯誤而對被申請人和社會公共利益造成損害。

權衡上述利弊，結合我國市場經濟發展階段、知識產權整體保護水平、社會誠信水平及各地人民法院司法水平和司法資源不充沛等因素，筆者認為我國現階段應當確立寬嚴適度的指導思想，將最高法院提出的“適度從嚴把握法律條件，慎重適用訴前停止侵權措施”確立下來，在嚴格審慎基礎上積極適用訴前禁令。特別是在疑難復雜的知識產權案件中，更應當以審慎優先，防止各地法院為追求政績而濫用訴前禁令，出現類似“馳名商標制度異化”的窘境。相應地，應確立對損害程度和損害后果的實質審查原則，要求申請人對“如不制止被申請人之行為，將會對其造成難以彌補的損害”進行舉證或說明，法院對此進行實質性審查。

二、從域外法制看損害要件的判斷規則

實質審查要求申請人提交切實充分的證據以證明損害客觀存在或即將發生，并具有制止的緊迫性和事后救濟的難以彌補性，從而實現司法對于損害的預防和制止。

然而在理論上和實踐中這都是一個復雜的命題，我們需要回答何為“損害”？其是指類似于“侵害”、“破壞”等動詞，還是指受害造成的“后果”、“狀態”等名詞？如果是名詞，那么受到損害的客體包括哪些權利亦或利益？僅就知識產權領域而言，除經濟利益外，著作人格權是否包含在內？不正當競爭法所保護的商譽、商業秘密、技術秘密、市場地位、商業秩序是否亦應包含在內？實際發生的經濟損害如何計算？實際發生的非經濟損害如何計算？即將發生的損害如何估算？這些都是實踐中需要回答的問題。在普通侵權訴訟中，商標法、專利法等專門法律對于損害賠償均規定了計算方法，權利人尚且難以充分舉證。那么在訴前禁令中，申請人在應對突發情況時所提起的申請，恐怕更難舉證證明損害的實際后果，遑論對于未實際發生的損害后果進行推算和證明。

法院在短暫的審理期限內，是否有必要糾結于上述問題并對損害做出準確的計算，是社會對立法和司法者智慧的挑戰。我們有必要借鑒國外成熟的立法經驗與法律實踐。

(一)域外法制考察

縱觀各主要國家的相關情況，雖然制度價值與具體規范不同，各國司法實踐情況也不同，然而對于訴前禁令制度中難以彌補的損害，主要存在兩大類觀點：

以德國為代表的大陸法系國家，基于法官在民事訴訟中的主導地位，對損害要件規定得較為寬松，賦予法官較大的自由裁量權。法官直接對損害后果進行考量，而不太關注勝訴可能性要件。其訴前禁令制度的立法目的在于避免“遲來的正義”，或者說“維持現狀”。因此均是直接從被申請人之行為所致的潛在后果角度出發，來判斷是否存在制止某行為、維持某現狀的緊迫性和必要性。對于何種情況滿足緊迫性和必要性，最顯見的是英國法律所指的給申請人造成金錢方式難以彌補的損害；而德國更深一步看到，除了金錢難以彌補的損害，還包括金錢可以彌補但行為人無力彌補的“重大損害”，以及急迫的強暴行為或者是其他情事；日本則更進一步認識到，針對公害、名譽毀損、信用毀損等侵權行為反復、持續進行，以及具有一次完成特性的侵權行為，可以發布禁令。同時，還從反面規定了不應發布禁令的條件。

以美國為代表的英美法系國家，都采取慎重的態度，其有關禁令制度規定較為嚴格，法官必須基于情況緊急、不可挽回的損失、勝訴的可能性等條件進行平衡。關于不可彌補的損害,最初美國法院采用“推定原則”，申請人只要清楚證明其所主張的權利是有效的，且侵害事實存在或者說權利受到侵害具備勝訴可能性,就可以推定不可彌補損害已然發生。該原則在專利及著作權案件中經常適用,申請人無需對難以彌補的損害的發生進行證明。隨后，在美國最高法院“環球電影制片公司訴索尼公司案8. 20世紀70年代，日本索尼公司開始在美國銷售錄像機。該錄像機既可通過電視機錄制正在被觀看的節目，也可以通過自帶的接受器在觀眾觀看一個頻道時錄制另一個頻道的節目，還可以通過定時器在觀眾不在家時自動按預先設定的時間對某一指定頻道的節目進行錄制。美國環球電影制片公司和迪斯尼制片公司于1976年向加利福尼亞州中區地區法院起訴索尼公司，認為消費者未經許可使用錄像機錄制其享有版權的電影構成版權侵權,兩電影公司要求獲得損害賠償，禁止生產和銷售這種錄像機。案件經過加州中區地區法院和第九巡回上訴法院、美國最高法院的審批，最終依據合理使用判決索尼公司免責。464 U.S. 417 (1984), Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.參見http://en.wikipedia.org/wiki/Betamax_case.”中，法院對推定原則增加了一項限制，即如果被告行為是出于公益或者其他非商業目的,或者說被告對原告作品的使用構成合理使用時，原告仍需對難以彌補之損害進行證明。

美國的“推定原則”不斷發展完善，最終確立對于難以彌補的損害與申請人證據所能證明的勝訴可能性成“反比例關系原則”。即證據能夠證明侵權存在的勝訴可能性越高,那么對難以彌補的損害的推定更順理成章,其證明要求就越低。

(二)“反比例原則”與“推定原則”

實際上，美國法院確立的“反比例原則”和侵權可能性較高情況下的“推定原則”，與我國應當確立的審慎精神相統一，且符合我國司法實踐中法官的本能思維方式，又具有可操作性。

鑒于我國對于訴前禁令的作出仍持審慎態度,因此在判斷的具體方法上，可以參照美國做法，確立損害要件與勝訴可能性要件之間的“反比例關系”原則。也就是說，對于較易認定的軟件著作權、商標、實用新型、外觀設計案件，如果通過對申請人提供的初步證據及對比說明文件即可較有力地證明侵權行為存在，那么對申請人提交難以彌補損害的證據的要求可相應放寬，甚至直接推定損害要件成立。換言之，對于“侵權可能性”高度蓋然成立的，直接適用“推定原則”，推定損害要件成立; 對于較為復雜不易判斷的侵權案件，因其勝訴可能性證明力度較弱，則應要求申請人提供強有力的證據證明不采取禁令措施申請人的損失將無法彌補; 對一些經濟利益不十分顯著的專利產品，如果被控侵權行為不會帶給申請人過于嚴重的經濟損失或商譽損失，即使初步判定申請人勝訴的可能性較大，仍應考慮以最終的金錢賠償方式來替代訴前禁令; 申請人受到的損害可以用金錢來衡量并可以金錢方式予以賠償，那么這種損害就不是“不可彌補”，訴前禁令也不應作出【5】。而各國關于不宜作出禁令的限制條件，也值得借鑒。

三、損害要件的類型化分析與實質審查

我國法院對訴前禁令的適用尚處于探索階段，面對復雜多變的行為樣態和日益緊迫的司法需求，現階段不妨采取類型化的立法思路，總結并發揮現有典型判例的示范作用，將司法判例中的行為模式抽象為法律類型，將可直接推定損害要件成立的情形類型化。這樣即使不能一一列舉，亦可以其涵蓋性和輻射力為司法實踐中損害要件的判斷提供便利的參照。

筆者認為，依據上述“反比例原則”，在侵權可能性高度蓋然成立的前提下，出現以下情形時法院可以推定被申請人行為將給申請人造成“難以彌補的損害”：

(一)嚴重侵害人格權，導致權利狀態難以恢復圓滿

典型案例：錢鐘書書信手稿拍賣案9. 參見（2013）二中保字第9727號裁定書。

該案作出了我國首例涉及著作人格權的訴前禁令。法院認為如果拍賣公司擅自公開拍賣錢鐘書一家人的私人書信手稿，將會給著作人格權造成難以彌補的損害。法院在判定損害要件時考慮了如下因素：首先，發表是一次性行為，從私密到公開的過程具有不可逆轉性。非法發表將導致權利人是否公開作品的決定權被徹底剝奪；其次，發表權一旦失控，將為后續的侵權行為發生提供可能。非法發表如同打開了私人與公共狀態之間的“開關”，極易導致連鎖侵權行為發生，使權利人對作品控制的難度達到無法承受的程度，此乃“難以彌補的損害”。

人格權的不可恢復性或者難以彌補性，使得傳統的人格權侵權救濟方式不能勝任保護與救濟的職能。與財產利益受侵害不同，人格利益是難以事后進行救濟的，人格利益一旦遭受侵害，就會覆水難收，無法使用金錢對損害進行完全的補償。例如，個體的生命、身體、健康、隱私和名譽等人格利益被侵害后的補償基本上很難實現或者補救的效果很難盡如人意。因此，對蓋然性較高的侵害行為采取預防性措施而防患于未然才是保護人格權及其各種人格利益的最佳方式【6】。

篩濾知識產權領域的人格權，以下四種侵害作者著作人格權的行為符合損害要件要求：

1、侵犯作者署名權的行為，或侵犯作者保護作品完整權的行為如不制止，將嚴重擴大侵權行為的范圍和損害后果。

2、侵犯作者修改權的侵權行為如不制止，將嚴重擴大侵權行為的范圍和損害后果，影響權利人的重大利益。

3、侵權行為的發生或繼續將對作品產生貶損，使作品或作者的社會評價降低，侵犯作者的尊重作品權和（或）保護作品完整權。如《英國版權、設計與專利法案》第103條專門規定，在侵犯“反對對作品貶損處理的權利”的訴訟中，法院若認為適當，可以頒發禁令禁止任何侵權行為。

4、侵犯作者發表權的行為即將發生，而該作品系作者認為尚不成熟、暫時不適宜公開的作品，作品一旦公開，可能嚴重擴大侵權行為的范圍和損害后果，或對作者的聲譽產生負面影響。本案的情形可認為符合此項標準【7】。

(二)非法披露、散布、使用申請人重大商業秘密

典型案例：諾華（中國）公司與賀某商業秘密案10. 參見（2014）一中民保字第1號民事裁定書。

該案被申請人離職后仍大量訪問并通過移動存儲設備復制拷貝了原單位（申請人）大量保密技術文件，使申請人的商業秘密置于危險境地，且被申請人已前往其他同業單位工作，一旦其泄露、使用或允許他人使用上述秘密，必然給申請人造成難以彌補的重大損失。法院經審理后裁定被申請人不得披露、使用或允許他人使用相關商業秘密文件。

商業秘密的經濟價值根源于相關信息的保密性，一旦這種保密狀態遭到破壞，所謂的商業秘密就不復存在，權利人將永遠失去該財產。因此，對商業秘密來說，保住相關信息的秘密性是第一位的，事后的損害賠償則往往具有安慰救濟的性質。要實現保住相關信息秘密性的目標，就必須借助于損害賠償救濟之外的禁令救濟。從這個意義上來講，禁令制度在商業秘密保護中具有不可替代的重要地位【8】。

以下幾種嚴重侵害商業秘密的行為符合損害要件要求：

1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，使權利人商業秘密處于被披露的風險當中。

2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

3、根據法律和合同，有義務保守商業秘密的人（包括與權利人有業務關系的單位、個人，在權利人單位就職的職工）披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密。

(三)嚴重損害商譽的

典型案例：奇虎訴百度侵害商譽兩案11. 參見（2014）一中民初字第3874號民事裁定書。

兩起案件中360公司分別起訴百度公司實施了兩項詆毀商譽的不正當競爭行為，一是在百度搜索引擎中相關搜索結果頁面顯示對360公司的貶損性言論，并誘導用戶卸載360公司產品，還提供了鏈接引導用戶訪問詆毀360公司的文章頁面。二是在新浪微博“百度手機衛士”中，發布和組織進行“360上傳隱私吐槽大會”專題新聞活動。法院認為被告行為構成對原告商譽的貶損，繼續實施上述行為則可能導致原告的損失進一步擴大，最終實現救濟的風險也將相應擴大，故作出訴中禁令。

商譽雖然是社會公眾對商譽主體的主觀評價，但客觀上會給經營主體帶來經濟利益，是經營者的無形資產和立足支柱，對經營者的生存和發展至關重要。它兼具人身性和財產性雙重屬性，同時具有“建樹緩慢，喪失迅速”的特點，良好商譽的產生是一個花費巨大代價的創造性過程，但對商譽的破壞和貶損則有快速簡潔的途徑。一旦被申請人行為將會給申請人商譽造成較大損害時，將使權利人在公眾和客戶心目中的形象受到貶低而難以用金錢方式恢復，嚴重時可能被排擠出市場。許多企業家打比方說，企業就像撫養孩子一樣來培育自己的良好商譽，更像愛惜自己的眼睛一樣來珍惜自己的商譽【9】。因此有必要予以訴前救濟。

總結司法實踐，以下三種侵害商譽的行為符合損害要件要求：

1、通過互聯網、大眾傳播媒體以及在招投標過程中或其他方式實施的商業詆毀行為，即捏造和散布虛偽或者引人誤解的信息，從而達到貶損他人商業信譽和商品聲譽的行為。

2、仿冒他人商標、商品名稱、包裝和裝潢、企業名稱、產品質量標志等，侵害他人商業信譽和商品聲譽。

3、在行使輿論監督權時因超過合理程度而致使他人商譽受到嚴重減損的行為。

(四)導致申請人重大商機或競爭優勢喪失，市場份額減少

典型案例：稻香村月餅商標侵權案12. 參見（2010）一中民保字第15670號民事裁定書。

中秋臨近，持有“稻香村”、“daoxiangcun”商標權的蘇州稻香村公司向法院提出訴前禁令申請，請求法院禁止被申請人保定稻香村公司等繼續生產、銷售侵犯“稻香村”、“daoxiangcun”商標的月餅。法院經審理后于2010年9月8日作出訴前禁令。

俗話說，“一塊月餅做一年”。對于月餅這類特殊商品而言，每年的中秋節是銷售大戰的集中爆發期，前后這一個月的市場業績牽動著月餅企業的生死線。正當中秋之前的銷售旺季，如果市場中大量出現“假李逵”，將給權利人當年的業績造成難以彌補的損害。

經營者占據的市場份額是依靠產品服務質量、正確決策、把握商機等等多重因素綜合作用的結果。在各類型市場中，市場占有率均是商家最為重要的“績效指標”，它也直接決定了經營者的市場地位甚至生死存活。同時，市場占有率也如同商譽一樣，具有“建樹緩慢，喪失迅速”的特點。因此，如果被申請人采取非法的或者有悖于公認的商業道德的手段和方式，直接導致搶占權利人市場份額的，使得權利人難以重建市場地位，甚至被排擠出競爭市場，是為“難以彌補的損害”。同理，如果無法從市場份額角度去證明和認定，那么權利人重大商業機會和競爭優勢的喪失也可以起到證明的作用。被申請人非法篡奪或破壞申請人重要商機，將會給權利人造成“無力回天”的損失，是為“難以彌補的損害”。

此類情形在考慮損害程度時，應當注意如下幾方面問題：一是嚴重程度。商業侵害應當達到數額巨大、情形嚴重以致于難以用金錢方式彌補，或被申請人無能力彌補的程度。該程度應當以申請人整體市場份額為基數考量，若被申請人與申請人存在直接競爭和“旗鼓相當”的破壞力時，則顯然嚴重。若雙方經營規模等明顯懸殊，則似乎不足以達到嚴重程度；二是因果關系。市場份額減少帶來的損害雖難以計算，但必須與被申請人行為具有直接因果關系。也可以適當考察侵權人市場份額的增加，但增加原因主要是犧牲了第三方利益的，不能算作是對權利人的市場損害13. 參見Advanced Cardiovascular Systems, Inc. v. MedtronicVascular, Inc.,579 F.Supp.2d 554（2008）.；三是緊迫程度。若被申請人行為效果遲緩，即使訴訟終結其給權利人造成的商業利益損害仍不足以達到難以彌補的程度，則不足以作出禁令；四是產品特性。必須考慮到特定商品是否存在銷售旺季，或者是否存在新產品搶占市場等問題。

以下五種情形導致申請人市場份額減少、競爭優勢喪失，符合損害要件要求：

1、侵權行為對權利人的專有壟斷權利造成的嚴重侵害，使市場中迅速出現較大范圍的侵權產品，或使權利人市場份額明顯快速下降。

2、在招投標過程中或展覽交易會等活動中銷售侵權商品，嚴重影響權利人重大商業利益，或導致權利人喪失重要商機的。

3、商業賄賂行為，即經營者在市場交易活動中，為爭取交易機會，特別是為獲得相對于競爭對手的市場優勢，通過秘密給付財物或者其他報償等不正當手段收買客戶的負責人、雇員、合伙人、代理人和政府有關部門工作人員等能夠影響市場交易的有關人員的行為。

4、經營者以排擠競爭對手為目的，惡意低價傾銷或惡意發動價格戰。

5、投標招標中的不正當競爭行為，包括：投標者串通投標，抬高標價或壓低標價的行為；投標者和招標者之間相互勾結，以排擠競爭對手的行為。

(五)小結

上述情形不一而足，在“侵權可能性”具有高度蓋然性的情況下，可以直接推定構成“難以彌補的損害”。當然，申請人應當證明上述情形已經實際發生或具有即將發生的極大可能性。同時為了避免過度保護或濫用禁令，上述情形均需達到嚴重損害程度，方可發布訴前禁令。至于嚴重的具體程度則由法官在個案中具體考量。

此外，以下情形亦可認為屬于難以彌補的損害，但是需要申請人進行與“侵權可能性”程度相反的舉證或說明：1、侵權行為如不制止，將嚴重擴大侵權行為的范圍和損害后果的，使申請人難以負擔后續的維權成本，難以承受后續的維權難度；2、侵權行為和侵權產品大范圍擴散，使權利人通過訴訟難以追回的14. 雅培奶粉罐外觀設計專利案，參見（2013）三中民保字第01933號民事裁定書。；3、侵權行為如不制止，將會損害國家利益和社會公共利益【10】；4、侵權行為造成的損害后果明顯超過被申請人的賠償能力；5、侵權行為將造成難以用金錢彌補的其他損害等。

對于上述情形，申請人需要提交的證據和說明包括：1、被申請人的（侵權）行為即將發生或已經發生；2、列舉并計算該行為一旦發生將會給申請人所造成的各種經濟損失；3、或逐一說明上述經濟損失如何難以計算；4、除經濟損失外，說明何種權益受到損害且事后救濟難以彌補；5、說明其他暴力行為具有制止的緊迫性；6、列舉并計算該行為一旦被裁定所禁止，將會給被申請人造成的各種經濟損失。同理，梳理典型的裁定駁回禁令申請的案例，可以總結出不宜作出禁令的情形。

【1】胡充寒. 我國知識產權訴前禁令制度的現實考察及正當性構建【J】. 法學, 2011(10):146.

【2】楊述興. 從程序正義反思知識產權法之訴前禁令制度【J】. 電子知識產權, 2006(8):19.

【3】江偉. 肖建國. 民事訴訟中的行為保全初探【J】. 政法論壇（中國政法大學學報）, 1994(3):59.

【4】潘偉. 關于知識產權訴前行為保全的法律思考【J】. 法律適用, 2004(4):42.

【5】韓天嵐. 知識產權訴訟中訴前禁令的適用【J】. 電子知識產權, 2004(4).

【6】姚輝. 民法上的停止侵害請求權【J】. 檢察日報, 2002(6):25.

【7】周曉冰. 從錢鐘書書信拍賣案看著作權臨時禁令的適用【J】. 中國知識產權, 2013(10).

【8】龍著華. 論臨時禁令在服務外包商業秘密保護中的適用【J】. 國際經貿探索, 2013(10):62.

【9】趙震江. 孫海龍. 商譽及其侵權損害賠償的理論和實踐【EB/OL】【2014-06-15】. http://article.chinalawinfo.com/article_print. asp?articleid=30361.

【10】評炬力公司與矽瑪特公司訴前停止侵犯專利權案【EB/OL】【2014-06-10】. http://www.sipo.gov.cn/albd/2008/200807/ t20080725_412713.html.