論我國商標權質押的制度性風險及其應對

○ 王家利

隨著社會經濟的發(fā)展，商標的作用已經不再僅僅局限于宣傳推廣、服務標示，而是逐漸向吸納資金、提高企業(yè)價值量擴展。商標作為無形資產，像其他資產一樣，可以幫助企業(yè)實現資金融通和價值增值。企業(yè)通過將商標權作為標的，質押給銀行等金融機構以獲得貸款。企業(yè)在規(guī)定期限內，償還貸款并拿回商標權，如果到期不能償還貸款，銀行等有權處置商標權，以獲得標的價款償還債務。但是，從我國目前的情況看，商標權質押在適用中存在諸多困難，如缺乏政策支持、技術風險大、法規(guī)不健全等制度設計漏洞，給投資者帶來了很大風險。如何規(guī)避這些風險并有效實現商標權質押的順利推行，是當前需要重點反思的問題。而為商標權質押設定一套符合自身特點的制度是也當務之急，從完善社會主義法律體系的角度看，建立完善的商標權質押制度亦是題中之義。

一、商標權質押的界定

（一）商標權質押的內涵

質押作為擔保的一種，意在保障債權能夠順利實現。根據《物權法》規(guī)定，質押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其標的出質于債權人占有，當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現質權的情形時，債權人有權將該標的優(yōu)先受償。質押分為動產質押和權利質押。商標權質押屬于權利質押，通過將商標專用權出質的方式擔保債權的實現。

“所謂商標權質押，依質押的原理，指的是債務人或者第三人，為保證到期債權的實現，而對商標專用權予以登記，在債務人到期不履行債務時，債權人對登記的商標專用權依法予以折價、拍賣、變賣，并對所得價款優(yōu)先受償的權利”[1]。與其他質押相比較，商標權質押無需移轉占有，以登記作為公示方式，并且價值具有不穩(wěn)定性。

（二）商標權質押的特質

1.商標權質權以登記為生效條件

《物權法》第227條規(guī)定：以注冊商標專用權出質的，當事人應當訂立書面合同，商標權質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。為防范風險和提高效率，雙方當事人在辦理商標權質押時，必須簽訂書面合同，口頭或其他形式的合同無效。除有法律規(guī)定或特殊約定外，合同簽訂時即生效。但是，質權以有關主管部門登記為生效要件。登記作為公示方式，其作用在于讓不特定人了解此商標權已經處于質押狀態(tài)，以便做出合理選擇。商標權質押登記不僅有助于保障良好的交易秩序，而且能夠有效克服商標權作為無體物所具有的弊端。

2.商標權質押標的為無體物

“權利質權，是指以可轉讓的權利為標的物的質權”[2]。根據標的不同，權利質權又可以進一步分為債權質權、股權質權、知識產權質權。其中，知識產權質權的標的是智力成果，主要包括商標權、著作權、專利權等。智力成果以無體的形式存在，被認為是一種無體物，不能對其進行直接占有、支配，這就決定了其移轉需要有特殊的公示方式。商標權作為無體物，同樣不能夠被直接占有、支配，以其為標的質押時，雙方需要簽訂書面合同，并進行登記。作為商標權質押標的的商標權，其內容主要包括：專用權、許可使用權、禁止權等，三要素必須以整體的形式進行移轉。

3.商標權價值具有不穩(wěn)定性

商標作為一種可視性標志，其主要作用是通過廣泛使用，使公眾能夠分辨出商品和服務的來源及提供者等，從而能夠在銷售過程中形成品牌效應，爭取到更為廣泛的市場。但這些都是基于商標所有者自身的經濟實力、經營狀況、行業(yè)前景、經濟政策等因素，亦即當上述情況發(fā)生變化時，商標所有者的影響力有可能會降低，繼而商標的價值會隨之下降。商標權價值具有不穩(wěn)定性，它隨商品信譽、服務質量、注冊期限長短等諸多因素變化而變化[3]。這對于質權人而言是一種較大的風險。在商標價值下降的情況下，質權人將不能夠獲得對債權的充分擔保，如果債務人不能履行到期債權，或者出現雙方約定的實現質權的情形，債權人有可能面臨遭受損失的風險。

4.具有擔保物權的共有特征

商標權質押屬于擔保物權，因而擁有擔保物權共同的特征。權利人行使質權時，具有對抗標的物所有人和第三人的功能，由此，擔保物權的一些特征，如物上代位性、不可分性、從屬性等特點都適用于商標權質權。

（三）商標權質押的價值分析

“專家認為，隨著信息時代的到來，知識經濟的飛速發(fā)展，作為知識形態(tài)的無形資產在企業(yè)資產的比例將超過50%。而美國高技術企業(yè)，知識類資產已超過總資的60%。”[4]商標的產生、發(fā)展無一不是緊隨知識經濟的腳步。對于企業(yè)而言，商標的價值更多地體現在宣傳推廣、商品或服務標示等方面，同時，在融資方面，商標也發(fā)揮著重要作用。商標所代表的是企業(yè)品牌，而市場經濟的競爭核心在于品牌競爭力，尤其對于影響力大的企業(yè)而言，其商標無疑是其資產的重要組成部分。

現階段，我國中小企業(yè)面臨著融資難的問題，商標權質押提供了一個良好的解決途徑。發(fā)展?jié)摿Υ蟆⑶熬昂玫闹行∑髽I(yè)，通過將自己持有的商標專用權質押給銀行、信貸機構等方式，獲得企業(yè)發(fā)展所需的資金。從另一個角度看，商標權質押豐富了質押客體的類型，為債權人的債權提供了更多保障；同時，也有利于通過法律手段推進經濟的高效運作，為經濟主體融資提供更多途徑。

二、我國商標權質押的制度性規(guī)定

我國商標權質押的立法經歷了一個從無到有、從不足到逐漸完備的發(fā)展過程。為了適應社會經濟的發(fā)展，我國對商標權質押進行了多次修改，從而形成了現在較為完備的商標權質押法律制度。

（一）商標權質押的強制性規(guī)定

1.需要有適格的雙方當事人

商標權質押雙方當事人的主體資格，法律并沒有專門規(guī)定，更多的是借助于其他法律的規(guī)定。出質人要求是合法持有商標專用權的民事主體。根據《商標法》規(guī)定，自然人、法人和其他組織，在生產經營活動中，可以就其商品或服務申請商標注冊。因而，對于出質人的主體資格應限定為在生產經營活動中提供商品或者服務的自然人、法人和其他組織。質權人則是依法享有債權的自然人、法人和其他組織。質權人權利的取得基于其所享有的債權，當債權消滅時，質權人所享有的質權也隨之消滅。

2.需要以整體的方式移轉占有

商標權包含三方面內容：專用權、禁止權、許可使用權。我國法律并未明確規(guī)定是否可以將上述三項權利分別進行出質。但基于交易的安全性，筆者認為，商標權質押的客體應為商標權整體，不能對其內容分開出質。因為商標是無體物，不能對其直接進行占有、支配，只能依靠登記的方式進行公示。如果分開出質，有可能會由于過分復雜，影響交易安全和交易秩序。而將商標權作為一個整體進行質押，則不會出現此類情況，同時也有利于對其進行監(jiān)管和公示。

3.禁止出質人擅自處分標的

《物權法》第227條第2款規(guī)定：商標專用權出質后，除經出質人與質權人協(xié)商同意之外，出質人不能擅自轉讓或者許可他人使用。出質人轉讓或者許可他人使用已經出質的商標專用權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者進行提存。此規(guī)定包含兩方面內容：其一，出質人雖然對商標專用權享有所有權，為了保護質權人的利益，法律禁止出質人對商標專用權做出任意處分。只有在質權人同意的情況下，出質人才可以將商標專用權轉讓或者許可其他人適用。其二，出質人將商標專用權轉讓或者許可他人使用，所取得的價款只能用于償還債務，包括提前清償債務、提存，不得用作它途。

（二）商標權質押的程序性規(guī)定

根據我國法律對商標權質押的相關規(guī)定，設定商標權質押需包括以下方面。

其一，出質人與質權人簽訂書面合同。設立商標權質押的前提條件是雙方當事人訂立書面合同，這屬于法律強制性規(guī)定。其二，出質人和質權人共同向商標局提出商標專用權質權登記申請，并同時提交相關資料。當事人既可以直接向商標局提出申請，也可以通過委托代理機構提出申請，但是對于在中國沒有經常居所或營業(yè)場所的外國人或外國企業(yè)，應當委托代理機構辦理相關業(yè)務。其三，申請登記資料齊備、符合規(guī)定的，商標局予以受理，受理日期即為登記日期。商標局自登記之日起5個工作日內向雙方當事人發(fā)放《商標專用權質權登記證》。

（三）商標權質押標的的處理

其一，債務人積極履行債務，且沒有出現雙方約定的情形，即債權積極消滅，商標權質權也隨之消滅。質押雙方當事人需要同時提出申請，撤銷對商標權的質押登記，恢復物權的自由狀態(tài)。其二，債務人沒有履行債務，或者出現約定實現債權的情形，債權人可以對質押標的進行處分，以實現質權，消滅債權。我國法律對質權實現方式的規(guī)定主要有折價、拍賣、變賣三種。質權人與出質人簽訂轉讓協(xié)議，約定將商標專用權以一定價格轉讓給質權人，或者將商標權通過公開拍賣、私下商議價格等方式出賣給第三人，并以所獲得的價款償還債務。如果獲得的價款高于債權，質權人需要返還給出質人；如果低于債權，不足部分需要由債權人補足。

三、我國商標權質押存在的制度性風險

“商標專用權雖然滿足了質押標的必須具備的具有財產權性、適質性和可讓與性三大要件”[4]，同時具備其他一般質押標的所不具有的優(yōu)勢，因而自其產生便被廣為推崇。但是，商標權質押在我國實踐中面臨著諸多風險，給投資者的投資行為蒙上了陰影。筆者認為，其關鍵問題在于我國現行商標權質押的制度性風險，給商標質押制度增添了很多不安全因素。

（一）法律依據不明確

我國商標權質押制度缺乏完備的法律規(guī)定，其主要內容通過原則化、精煉化的方式規(guī)定存在于少數法律條文之中。我國現行法律體系對商標專用權質押的規(guī)定主要集中在《物權法》、《擔保法》等個別法律條文中。由于所占條文數量過少，所以就只能通過原則化的規(guī)定，盡可能將商標權質押的有關內容涵蓋其中。這有可能導致對條文理解上的歧義，缺乏明確的法律依據[5]。我國法律并沒有對商標權質押的出質人范圍做出明確規(guī)定，有些學者認為只有所有權人可以成為出質人，有些學者則認為商標被許可人也可以作為出質人以其受許可使用的商標權出質。對于已經達成的商標權質押有可能因為當事人不適格而導致無效，給當事人帶來損失。

注冊商標專用權出質后，出質人經與質權人協(xié)商同意后，將商標專用權轉讓或者許可他人使用，所獲得的價款應當向質權人提前清償債務或者提存。但是我國法律并沒有明確規(guī)定相應的提存機關、提存程序。對于當事人而言，這些因素都處于不確定狀態(tài)，無疑會影響質權人債券的安全性，及出質人商標專用權的流動性[6]。

（二）制度設計簡陋

商標屬于商業(yè)標識，其價值的根源在于在商品或服務提供過程中所形成的“知名度”和“信譽度”。同時，商標的價值依賴于其所有者的實際經濟實力、經營狀況等因素，如果商品或者服務的質量、影響力下降，那么商標的價值就會受到影響，其價值具有不穩(wěn)定性與高風險性。

商標權質押的標的是商標專用權，屬于知識產權的范疇，具有無體性的特點，不能夠直接被占有和支配。因而應該對其進行個性化的制度設計，以期取得好的適用效果，規(guī)避潛在風險。而反觀我國的商標權質押，更多地參照適用動產質押的相關規(guī)定，不但沒有個性化的設計，而且很多制度仍然處于缺失狀態(tài)。例如，“商標權作為無形財產權其財產變現方法必然有不同于有形財產在拍賣、變賣等財產實現方式的方面，這就決定了不能照搬動產質押的實現方式。但我國現行制度缺乏專門解決商標權質押的處置和實現問題的專門法律規(guī)定。”[7]這種制度設計存在很大漏洞，對潛在風險沒有任何防范機制，對當事人而言其也難以找到應對措施。

（三）關聯(lián)制度形同虛設

商標權質押的實現，不光需要制度本身的完美設計，還需要其他制度的協(xié)助，如商標權的折價、拍賣、變賣，商標權價值估值與交易平臺，商標權質押監(jiān)督等制度。

1.商標權質押登記制度過分繁雜

我國《物權法》第227條規(guī)定：質權設立于有關行政主管部門辦理出質登記時，也就是商標權質押采取的是登記生效主義。然而，一些商標權質押制度比較完備的國家，商標權質押一般采用登記對抗主義，即登記僅僅具有對抗不特定第三人的作用，質權設立于商標權質押合同生效之時。“登記的作用在于公示，契合于商標權不需要轉移占用的特征。”[8]我國采用的標準有其優(yōu)越之處，但是更多的是增加了行政干預的程度和質押設立的成本，不符合市場經濟的效率原則和交易自主性原則。此外，我國知識產權各類型質押的審批權限歸屬于不同的登記機構，如果企業(yè)想要將其所擁有的各類知識產權打包質押的話，需要分別到不同的登記機構辦理登記，這對企業(yè)而言無疑增加了生產成本[9]。

2.商標權價值評估制度落后

商標權質押的重要環(huán)節(jié)之一是商標權價值的評估，其對商標權質押的設立和實現發(fā)揮著基礎性功效。因為商標屬于無體物，其價值對于普通人來說難以判斷，這就要求必須由專業(yè)的評估機構進行評估。“但是我國商標權評估制度較為落后，商標權評估機構的整體專業(yè)水平、職業(yè)道德遠未達到所要求的程度，為獲取高額評估費用而對商標價值進行不實評估的現象較為普遍。商標權價值評估的不完善，對商標權質押市場是一個極大的風險，當事人為了規(guī)避風險更多的會選擇拒絕采用商標權質押的方式。”[10]

四、我國商標權質押制度性風險的應對措施

（一）明確商標權質押法律規(guī)范

筆者認為，豐富商標權質押制度，應該以《擔保法》為主體，以《商標法》、《物權法》為支撐。從本質上看，商標權質押仍是一種擔保物權，有著其他擔保物權的共有特征。《擔保法》第4章第2節(jié)中，加入了對商標權質押的具體規(guī)定。筆者認為在原有第79條規(guī)定的基礎上，增加新的一條置于第79條之下，具體規(guī)定商標權質押。其具體需要包括商標權質押的內涵、外延、主體資格等理論界爭議較大的內容。規(guī)定一方面為商標權質押提供準確的條文依據；另一方面，隨著社會經濟的發(fā)展變化，也利于對商標權質押的專門規(guī)進行修訂，當法律規(guī)定不適用于社會發(fā)展時，可以在不影響其他法律制度的前提下對其進行修改。

《擔保法》是整個商標權質押的基礎，但是《擔保法》所能規(guī)定的內容相對有限，諸如商標、商標權內涵、外延等相關規(guī)定則需要形諸在《商標法》之中。現行《商標法》對商標、商標權的規(guī)定較為詳細，筆者認為完全可以其為基礎豐富對商標權質押制度的法律規(guī)定。同時，《物權法》中應該明確商標權轉讓等處分行為應該以整體的方式進行，并將物上代位權、追索權等納入到商標權質押之中。

（二）設計個性化的商標權質押制度

商標權質押制度的個性化設計，可以解決目前理論界所爭論的內涵、外延等問題，同時也可以為法律實踐提供有效的制度保障。

1.將商標權質押作為企業(yè)融資的常規(guī)手段

我國社會主義市場經濟發(fā)展的30多年中，各類企業(yè)發(fā)展迅速。從某種意義上來說，我國的商品經濟與世界大潮流的差距縮小了很多。但是對商標權的利用仍然局限于傳統(tǒng)的宣傳效用范圍內，遠沒有跟上世界商品經濟的潮流。這就需要政府通過政策手段，鼓勵企業(yè)積極利用市場價值高的商標所有權進行融資，同時為資金提供者給予政策保障和制度支持，鼓勵銀行等資金提供者接受企業(yè)以商標權質押的方式融資。

2.商標權質押的生效采用登記對抗主義

商標權質押的高效率是推動其廣泛適用的有力措施之一。作為企業(yè)融資的常規(guī)手段，商標權質押應該向其他質押手段一樣，完全依賴于雙方當事人的合同約定，而非行政干預。將登記作為對抗要件完全可以達到保護交易安全的目的，雙方當事人可以通過合同約定登記的效力，這樣既有利于提高效率，又可以維護當事人交易的自主性。

（三）完善與強化關聯(lián)制度

對關聯(lián)制度進行合理規(guī)制最為關鍵的是構建商標權質押審批權限和價值評估體系。

1.統(tǒng)一知識產權的質押審批權限

“市場經濟條件下，行政干預應該保持在合理的范圍之內，并且需要以高效率的方式存在。我國對商標權、著作權、專利權等知識產權的質押審批分別由不同行政機關進行。”[11]如果一家企業(yè)需要將三種知識產權進行打包質押，需要到三家行政機關辦理相關的質押登記，不僅手續(xù)繁瑣，而且有可能被某一家或者幾家行政機關拒絕。這種制度安排雖然有利于分類管理，但是不利于市場的流動性和高效率，弊大于利。筆者認為，將知識產權質押的審批權統(tǒng)一于一個行政機關是較為合理的做法，并且將質押登記通過統(tǒng)一的方式向社會公布，不但有利于提高效率，也有利于相關當事人了解質押登記的情況。

2.完善與強化商標價值評估制度

商標價值的不穩(wěn)定性和風險性，導致銀行等金融機構不愿意接受其作為債權擔保。筆者認為，應該制定一套對商標權等知識產權進行專業(yè)評估的法律和準則，設立行業(yè)性自律組織，強化價值評估的行業(yè)自律；制定統(tǒng)一的對商標專用權等知識產權的價值評估標準，建立責任追究和損害救濟制度，以構建良性的商標權價值評估機制，為商標權質押的設立和實現服務。

[1]張耕：《商業(yè)標志法》，廈門大學出版社2006年版，第56-57頁。

[2]王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第69-70頁。

[3]馮曉青、唐超華：《知識產權法教程》，湖南大學出版社2001年版，第398-399頁。

[4]史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第199-200頁。

[5]張廣良：《知識產權運用與保護研究》，知識產權出版社2009年版，第89-94頁。

[6]李娟：《知識產權擔保法律制度研究》，法律出版社2012年版，第390-393頁。

[7]陳昌柏：《知識產權經濟學》，北京大學出版社2003年版，第15-16頁。

[8]陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第90-91頁。

[9]王春：《商標權質押若干問題》，《中華商標》2006年第2期。

[10]郭玉坤：《我國知識產權質押的立法價值、現狀及建議》，《科技進步與對策》2008年第7期。

[11]尚清鋒：《論我國商標權質押制度的完善》，《江蘇大學學報》（社會科學版）2009年第6期。