關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)實施尋釁滋事犯罪規(guī)定的爭議問題評析

王志祥，柯 明

(1.北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875； 2.北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)實施尋釁滋事犯罪規(guī)定的爭議問題評析

王志祥1，柯 明2

(1.北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875； 2.北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)實施尋釁滋事犯罪的規(guī)定在學(xué)理上引起了極大爭議。網(wǎng)絡(luò)空間可以被認(rèn)定為“公共場所”，而將“公共場所秩序”置換為“公共秩序”則是不合理的。在信息網(wǎng)絡(luò)時代，就網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋而言，在遵循立法原意的同時，也應(yīng)當(dāng)在不違反罪刑法定原則的前提下，順時而動，對刑法條文進行合理的擴張解釋，從而使網(wǎng)絡(luò)犯罪得到有效的遏制。

信息網(wǎng)絡(luò)；尋釁滋事；公共場所；公共秩序；公共場所秩序

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，特別是互聯(lián)網(wǎng)、通信網(wǎng)、廣播電視傳輸覆蓋網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)間的融合互通，網(wǎng)絡(luò)對現(xiàn)實社會的影響進一步加深。網(wǎng)絡(luò)不僅與傳統(tǒng)經(jīng)濟的結(jié)合愈加緊密，同時也在逐步地改變著人們的生活形態(tài)。但與此同時，我們發(fā)現(xiàn)，基于網(wǎng)絡(luò)本身具有的開放性、互動性、虛擬性等特點，利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的現(xiàn)象也在不斷地增加和異化。

2013年9月6日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕21號)(以下簡稱《解釋》)。《解釋》第5條規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第(二)項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰；編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第(四)項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。在《解釋》公布后，有學(xué)者認(rèn)為，對編造虛假信息或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為，適用《刑法》第293條第4項的規(guī)定是較為科學(xué)合理的[1]；也有學(xué)者認(rèn)為，對網(wǎng)絡(luò)謠言以尋釁滋事罪定罪處罰是一個突破，會導(dǎo)致刑法的規(guī)范性、協(xié)調(diào)性進一步喪失[2]。本文針對《解釋》第5條關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)實施尋釁滋事犯罪規(guī)定所引發(fā)的爭議進行評析，以就正于學(xué)界同仁。

一、《解釋》第5條第2款規(guī)定引發(fā)的爭議

《解釋》第1款規(guī)定是對1997年系統(tǒng)修訂的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第287條關(guān)于利用計算機實施有關(guān)犯罪規(guī)定①1997年《刑法》第287條規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。”的具體化，反映出信息網(wǎng)絡(luò)的工具性特征，體現(xiàn)了網(wǎng)上行為、網(wǎng)下行為的一體對待，充分保障了公民的名譽權(quán)和人格尊嚴(yán)，有助于維護社會公共秩序，且該項規(guī)定也符合社會公眾的心理預(yù)期[3]，因而受到了學(xué)者們較為一致的肯定。而上述第2款規(guī)定則在學(xué)理上引起了極大爭議。

一方面，針對信息網(wǎng)絡(luò)是否屬于《刑法》第293條第1款第4項中的“公共場所”的問題，有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)只是虛擬空間，并不具備物理空間屬性，不能將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)為是公共場所[2]。但也有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間屬于“公共場所”，因為人們在網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)完全能夠進行在現(xiàn)實社會中的學(xué)習(xí)、工作、生活、娛樂等活動，網(wǎng)絡(luò)中的行為只是人類活動在現(xiàn)實社會中的延伸，只不過在形式上有所不同而已[4]。而且，以往的司法實踐也有這方面的先例。以刑法分則第六章第九節(jié)“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”為例，若是從字面上解釋，本節(jié)當(dāng)中各種具體犯罪行為對象的“淫穢物品”，只能是淫穢書刊、影片、錄像帶、錄影帶、圖片以及曾經(jīng)廣為流傳而現(xiàn)在使用越來越少的光盤等，《刑法》第 367條第1款也是如此列舉“淫穢物品”的，但是，司法實踐中將信息網(wǎng)絡(luò)上的“視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息”等淫穢電子信息以及聲訊臺淫穢語音信息，均作為“淫穢物品”對待。同樣的道理，“公共場所”是公眾聚會、出入、交流的場所，既包括現(xiàn)實世界真實存在的“車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場”等場所，也包括互聯(lián)網(wǎng)上開放性的電子信息交流“場所”[1]。

另一方面，關(guān)于上述第2款規(guī)定中“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”所涉及的“公共秩序”應(yīng)如何理解的問題，有學(xué)者認(rèn)為，在“雙層社會”的全新背景下，人類社會的“公共秩序”被賦予了全新的含義，它包括網(wǎng)絡(luò)公共秩序和現(xiàn)實公共秩序兩個部分，破壞其中任何的一部分都屬于對公共秩序的侵害，刑事法律規(guī)則對于公共秩序的保護無疑也應(yīng)當(dāng)擴展到網(wǎng)絡(luò)公共秩序*于志剛.“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的發(fā)布為背景[J].法學(xué).2013(10).就該學(xué)者所說“雙層社會”中的“雙層”而言，一層是指現(xiàn)實社會，另一層是指網(wǎng)絡(luò)空間。網(wǎng)絡(luò)空間由于從信息媒介向生活平臺的轉(zhuǎn)換，已經(jīng)逐漸形成了現(xiàn)實社會，成為人們活動的第二空間，與現(xiàn)實空間交叉融合。。而有學(xué)者則指出，“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”僅僅指造成現(xiàn)實社會秩序的混亂，而對于造成網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂的，應(yīng)當(dāng)以《刑法》第285條、第286條所規(guī)定的計算機犯罪定罪處罰[1]。還有學(xué)者認(rèn)為，“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”指的是造成物理秩序上的混亂，單純地造成人們心理恐慌、憂慮或失衡的心理秩序混亂，不可能造成公共場所秩序混亂[5]。

二、對上述爭議的評析

(一)對信息網(wǎng)絡(luò)是否屬于“公共場所”爭議的評析

《解釋》第5條第2款將編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，解釋為《刑法》第293條第1款第4項中的“在公共場所起哄鬧事”。顯然，《解釋》認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)是公共場所。

根據(jù)我國1997年《刑法》第293條的規(guī)定，就在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)實施造謠生事的行為能否構(gòu)成尋釁滋事罪而言，問題的焦點是判斷該行為是否屬于該條第4項規(guī)定的“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”的行為。而關(guān)于《刑法》第293條第4項的理解問題，最高人民法院、最高人民檢察院2013年7月15日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕18號)作出了明確的規(guī)定。根據(jù)該司法解釋第5條的規(guī)定，在車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起哄鬧事的，應(yīng)當(dāng)綜合該公共場所的性質(zhì)、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，判斷其是否已經(jīng)“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，上述規(guī)定僅僅列舉了司法實踐中較為常見的屬于實體空間內(nèi)的“公共場所”，如車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場等，而并未將網(wǎng)絡(luò)空間這一具備虛擬性特征的非實體空間也明確納入其中。但是，“其他公共場所”這一兜底性的表述卻并未將網(wǎng)絡(luò)空間排除在公共場所的范圍之外。

筆者認(rèn)為，就網(wǎng)絡(luò)空間屬于“公共場所”范圍的認(rèn)定而言，應(yīng)當(dāng)從網(wǎng)絡(luò)空間所具有的“公共性”和“場所性”這兩個方面進行理解。一方面，據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心(CNNIC)2014年1月16日發(fā)布的第33次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至 2013 年 12 月，中國網(wǎng)民規(guī)模已達6.18億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為45.8%。而使用率前五位的應(yīng)用包括即時通信(86.2%)、網(wǎng)絡(luò)新聞(79.6%)、網(wǎng)絡(luò)引擎(79.3%)、網(wǎng)絡(luò)音樂(73.4%)、博客/個人空間(70.7%)，使用率相較于2012年增長最快的前五位應(yīng)用包括團購(68.9%)、旅行預(yù)訂(61.9%)、網(wǎng)絡(luò)購物(24.7%)、網(wǎng)上支付(17.9%)、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)(17.6%)。這些主要應(yīng)用已經(jīng)基本涵蓋了人作為個體在現(xiàn)實社會生活中各種接收和輸出給外界的行為。從參與人員的數(shù)量上來看，網(wǎng)絡(luò)空間的參與人數(shù)之龐大是任何一個實體空間都無法企及的，而且，其絕大多數(shù)平臺都是面向全部公眾開放的，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)具備了“公共”的特征。另一方面，與Web 1.0時期互聯(lián)網(wǎng)主要用于獲取信息有所不同，Web 2.0時代的互聯(lián)網(wǎng)更注重用戶的參與和溝通。*Web 1.0、Web 2.0是互聯(lián)網(wǎng)業(yè)內(nèi)人員用來指稱互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展特定階段的方向和特征的詞語。一般認(rèn)為，Web 1.0 指的是第一代互聯(lián)網(wǎng)時期，其主要特點是用戶通過瀏覽器獲取信息；Web 2.0是第二代互聯(lián)網(wǎng)時期，其更多地強調(diào)用戶參與。目前，我國已經(jīng)迎來日益成熟和完善的Web 2.0時代已是不爭的事實。目前，我國境內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)形成了一個集工作、學(xué)習(xí)、社交、娛樂為一體的全方位的網(wǎng)絡(luò)體系。公眾不但可以從互聯(lián)網(wǎng)中獲取信息，而且可以通過互聯(lián)網(wǎng)進行溝通、交流，在視頻聊天工具的幫助下，甚至還可以進行即時的、面對面的對話和談判。因此，當(dāng)前我國互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)不單單具有虛擬性的特征，而且也能夠反映或折射出真實的現(xiàn)實世界，且愈來愈呈現(xiàn)出與實體空間相融合的趨勢。由此，從功能上來看，將網(wǎng)絡(luò)空間視為一種可以服務(wù)于人們交流和溝通的“場所”，也并未突破“場所”一詞原有的含義。

當(dāng)然，更為重要的是，從本質(zhì)上講，在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)實施的造謠生事行為與實體空間內(nèi)實施的造謠生事行為并無二致。網(wǎng)絡(luò)只不過是行為人實施違法犯罪行為的手段或工具，而并不影響其行為原有的違法犯罪性質(zhì)。只不過由于網(wǎng)絡(luò)具有超時空性的特性，在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)傳播的信息不再受制于時間和空間的限制，這樣就可以讓謠言在極短的時間內(nèi)就具有大規(guī)模擴散和傳播的效果，以致達到不可控的狀態(tài)。因此，與在傳統(tǒng)的實體空間內(nèi)實施的造謠生事行為相比，網(wǎng)絡(luò)所具有放大鏡的作用使得在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)實施的造謠生事行為具有更大的社會危害性。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，《解釋》將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為“公共場所”，是合理的。

(二)對 “公共場所秩序”能否置換為“公共秩序”爭議的評析

尋釁滋事罪被規(guī)定在1997年《刑法》分則第6章“妨害社會管理秩序罪”的第1節(jié)“擾亂公共秩序罪”中。對這里的“社會管理秩序”應(yīng)作狹義上的理解，即僅指在日常生活中因管理所形成的秩序，而并不包含諸如國家安全秩序、社會公共安全秩序、市場經(jīng)濟秩序等在內(nèi)的其它秩序。之所以這樣理解，是因為，若是從廣義上進行分析，任何被刑法認(rèn)定為侵犯法益的行為，都可能最終被認(rèn)定為妨害社會管理秩序，這顯然是不合理的。而對于“公共秩序”，我國刑法理論的通說認(rèn)為，其是通過法律法規(guī)、道德規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣而建立和維持的社會生活有條不紊的狀態(tài)。公共秩序包括公共場所秩序和非公共場所秩序[6](P540)。筆者對此表示贊同。而很顯然，《刑法》第293條第1款第4項中的“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”，并不包含對非公共場所秩序造成的混亂。

《解釋》第5條第2款將《刑法》第293條第1款第4項中的“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”置換為“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”。對此，有論者指出，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展并對社會和個人的影響變得復(fù)雜和深入的背景下，這是“兩高”出于穩(wěn)妥考慮而采取的一種做法，以此來避免直接將“網(wǎng)絡(luò)空間”解釋為“公共場所”[3]。但筆者認(rèn)為，“公共秩序”的外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“公共場所秩序”的外延，“公共秩序”不僅包含“公共場所的秩序”，還可能包含“非公共場所秩序”。這樣，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為就未必會造成對公共場所秩序的破壞。另外，“公共秩序與社會秩序是十分抽象的概念，保護法益的抽象化，必然導(dǎo)致對構(gòu)成要件的解釋缺乏實質(zhì)的限制，從而使構(gòu)成要件喪失應(yīng)有機能”[7](P935)。因此，《解釋》中“公共秩序”的表述，過于抽象，超出了《刑法》第293條第1款第4項規(guī)定的含義，是不合理的。

另外，從1997年《刑法》第293條第1款第4項的罪狀來看，此項中出現(xiàn)了兩處關(guān)于“公共場所”的表述，那么，這兩處關(guān)于“公共場所”的表述是否指代的是同一公共場所？對此，筆者認(rèn)為，這兩處“公共場所”表述在同一條文的同一項中，并且，前后半句緊密相連，從語義上應(yīng)指代的是同一公共場所。

如上所述，網(wǎng)絡(luò)空間可以認(rèn)定為公共場所。那么，根據(jù)1997年《刑法》第293條第1款第4項的規(guī)定，既然尋釁滋事的行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間當(dāng)中，造成公共秩序嚴(yán)重混亂也就應(yīng)當(dāng)是造成網(wǎng)絡(luò)空間中公共秩序的嚴(yán)重混亂。但《解釋》第5條第2款所規(guī)定的“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”，卻并未將網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪危害結(jié)果的發(fā)生地僅限定在網(wǎng)絡(luò)空間當(dāng)中。按照這一規(guī)定，造成現(xiàn)實社會公共秩序嚴(yán)重混亂的，同樣也可以構(gòu)成尋釁滋事罪。這顯然違背了《刑法》第293條第1款第4項尋釁滋事罪中危害行為發(fā)生場所與危害結(jié)果發(fā)生場所須具有同一性的要求，因而是不合理的。

退一步講，如果1997年《刑法》第293條第1款第4項中的兩處“公共場所”不是必然為同一場所，編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事的行為，造成的也應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實社會公共秩序的嚴(yán)重混亂，而非網(wǎng)絡(luò)空間中公共秩序的嚴(yán)重混亂，更不是造成二者中任意一個空間公共秩序的嚴(yán)重混亂。這是因為，第一，《刑法》第293條第1款第4項中的“造成公共場所秩序的嚴(yán)重混亂”，應(yīng)指的是造成物理秩序上的混亂。誠然，隨著信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)具備“公共性”和“場所性”，但由于網(wǎng)絡(luò)空間始終是虛擬的，不可能造成對其物理上的破壞，對其的破壞最終仍是以造成現(xiàn)實社會公共秩序的嚴(yán)重混亂為表現(xiàn)形式的。第二，對“嚴(yán)重混亂”應(yīng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)(如以是否在現(xiàn)實社會中引發(fā)了民族、宗教沖突或重大群體性事件等為標(biāo)準(zhǔn))進行判斷。若以網(wǎng)絡(luò)空間為判斷對象，則很難確立客觀的標(biāo)準(zhǔn)。這是因為，在網(wǎng)絡(luò)空間中起哄鬧事的行為往往單純地造成人們心理上的恐慌或憂慮，這種恐慌和憂慮最終是否會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間中公共秩序的嚴(yán)重混亂，則并非是必然的。而且，人們心理上的恐慌或憂慮完全是主觀評價，無法以客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量[5]。

綜上所述，《解釋》第5條將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為“公共場所”，符合信息網(wǎng)絡(luò)時代面對網(wǎng)絡(luò)犯罪異化所應(yīng)作出的調(diào)整，因而是合理的；但其中的“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”的規(guī)定明顯超出了立法原意，不當(dāng)?shù)財U張了對“公共場所秩序”的解釋，因而是不合理的。

三、余論：信息時代網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋應(yīng)順時而動

人們在現(xiàn)實生活中的各種需求通過信息網(wǎng)絡(luò)這一工具得以充分實現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)在當(dāng)今社會中的作用愈加重要。與此同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪無論從數(shù)量、方式還是類型上均出現(xiàn)了大幅度的增長或不同程度上的異化。信息網(wǎng)絡(luò)不再僅僅是犯罪的對象，而且成為了犯罪的工具。但是，1997年《刑法》頒行時，立法者是很難預(yù)料到信息網(wǎng)絡(luò)這種角色上的變化的，由此使得《刑法》中大多數(shù)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定都是將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪所侵犯的對象進行保護的。

通過對我國當(dāng)前涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)定進行梳理，不難發(fā)現(xiàn)，涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪最直接的規(guī)定是《刑法》第285條、第286條、第287條所規(guī)定的“非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪”、“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”、“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪”、“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”以及利用計算機實施的其他傳統(tǒng)犯罪。除此之外，涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)定還見諸于有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)安全的法律，其中主要是全國人大常委會通過的《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》和國務(wù)院頒行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等。涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋，主要是《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》、上文所論及的《解釋》以及《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》等。在上述關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律和司法解釋的規(guī)定中，大多數(shù)較早出臺的規(guī)定均將信息網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象進行保護，這導(dǎo)致實踐中在對利用信息網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具而實施的犯罪的法律適用方面存在著諸多障礙。譬如，對于違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)的行為，在《解釋》發(fā)布以前，只能援引《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》中的規(guī)定進行定罪處罰。但是，在《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》中對于利用信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)行為的明確規(guī)定恰恰是缺乏的。《解釋》在第7條第1款中明確規(guī)定對利用信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)的行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰，這樣就彌補了Web 1.0時代因法律和司法解釋的規(guī)定落后于時代發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)實所造成的弊端。

另外，法律的穩(wěn)定性又使得法律不能朝令夕改。因而，對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行司法解釋就是解決問題的重要途徑。“‘解釋是思想的工作，這工作在于對隱藏在表面意義中的意義加以辨讀，在于展開包含在字面意義中的意指層次’。解釋的作用永遠(yuǎn)不可輕視”[8](P13)。

在信息網(wǎng)絡(luò)時代對刑法的規(guī)定進行解釋，要尊重立法者原意，不能隨意歪曲法律，更不能違背法律條文的含義及其背后所隱藏著的法理。同時，法律的滯后性導(dǎo)致刑法在網(wǎng)絡(luò)空間中適用時出現(xiàn)脫節(jié)現(xiàn)象，立法者在制定刑法時也并不能預(yù)測到信息網(wǎng)絡(luò)在社會中的快速發(fā)展會引起網(wǎng)絡(luò)犯罪的異化。因而，在網(wǎng)絡(luò)犯罪多發(fā)、頻發(fā)、方式不斷異化的時代背景下，對刑法中的一些關(guān)鍵問題應(yīng)結(jié)合網(wǎng)絡(luò)空間的特點作出合理的解釋。

就《解釋》將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為“公共場所”而言，其考慮到信息網(wǎng)絡(luò)與人們的現(xiàn)實生活緊密相連、互相影響，也考慮到個別不法人員將網(wǎng)絡(luò)視為“法外之地”，因而，在不違反罪刑法定原則的情況下，對“公共場所”作出了擴大解釋，回應(yīng)了當(dāng)今信息網(wǎng)絡(luò)時代打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的迫切需要。網(wǎng)絡(luò)空間相對于現(xiàn)實空間而言，同樣具有一定的規(guī)范和秩序，否認(rèn)這一點是極其危險的。因為無規(guī)則和無秩序必定造成混亂。在無規(guī)則或者無序的網(wǎng)絡(luò)空間中，每一個單獨的個體都將是潛在的受害者。所以，對網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的危害行為必須加以懲治。但是，由于在現(xiàn)實社會和網(wǎng)絡(luò)社會之間，兩個社會“語言”的表達方式并不相同，均保留著自身的特有屬性，由此造成了將傳統(tǒng)罪名延伸至網(wǎng)絡(luò)空間中的障礙。這就要求，對相關(guān)罪名表達的關(guān)鍵詞進行詞義的擴張解釋甚至再具體解釋，在現(xiàn)實社會與網(wǎng)絡(luò)社會間進行轉(zhuǎn)換，使傳統(tǒng)的刑法術(shù)語在網(wǎng)絡(luò)空間中適用時具有可預(yù)測性，為公眾所接受，并最終實現(xiàn)法律在現(xiàn)實社會與網(wǎng)絡(luò)空間的有效貫通[4]。

《解釋》將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為“公共場所”，正是實現(xiàn)了“公共場所”這一語詞在網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實社會間的轉(zhuǎn)換，既遵循了立法原意，又回應(yīng)了信息網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展所提出的對“公共場所”加以擴張的需要，因而是合理的解釋。但就《解釋》中“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”的規(guī)定而言，其則脫離了立法者原意，超出了國民的預(yù)測可能性，是不合理的解釋。即使在信息網(wǎng)絡(luò)時代亟需對在網(wǎng)絡(luò)上造謠、散布虛假信息的行為進行規(guī)制，也不應(yīng)基于此而肆意地進行解釋。《解釋》將“公共場所秩序”置換為“公共秩序”，是以下位概念代替上位概念，實則是以司法解釋之名行立法之實。

面對信息網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)犯罪在數(shù)量上的猛增和在類型上的異化，除對傳統(tǒng)罪狀中關(guān)鍵問題進行解釋以外，還應(yīng)當(dāng)在整體上出臺一系列針對常見多發(fā)的并且是利用信息網(wǎng)絡(luò)作為工具實施犯罪的司法解釋。雖然從理論上看，幾乎所有的犯罪都可能利用信息網(wǎng)絡(luò)作為工具加以實施，但是，實際上只有為數(shù)不多的傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間中得以實施，因而，解決了這些常見多發(fā)犯罪的罪名適用問題，大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題就迎刃而解[4]。

綜上所述，在信息網(wǎng)絡(luò)時代，網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋在遵守立法原意的同時，也應(yīng)當(dāng)在不違反罪刑法定原則的前提下，順時而動，對刑法條文進行合理的擴張解釋，從而使網(wǎng)絡(luò)犯罪得到有效的遏制。

[1] 曲新久. 一個較為科學(xué)合理的刑法解釋[N]. 法制日報，2013-09-12.

[2] 孫萬懷，盧恒飛.刑法應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對謠言——對網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實證評估[J].法學(xué).2013(11).

[3] 張向東.利用信息網(wǎng)絡(luò)實施尋釁滋事犯罪若干問題探析[J]. 法律適用.2013(11).

[4] 于志剛.“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的發(fā)布為背景[J].法學(xué),2013(10).

[5] 張明楷. 簡述近年來的刑事司法解釋[J]. 清華法學(xué), 2014(1).

[6] 高銘暄，馬克昌. 刑法學(xué)(第五版)[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2011.

[7] 張明楷.刑法學(xué)(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.

[8] 〔法〕保羅·利科.解釋的沖突：解釋學(xué)文集[M].莫偉民，譯.北京：商務(wù)印書館，2008.

(責(zé)任編輯：袁宏山)

OntheDisputesovertheProvisionsConcerningtheCrimesofCreatingDisturbancesbyUseofInformationNetwork

WANG Zhi-xiang1, KE Ming2

(1.InstituteofCriminalLaw，BeijingNormalUniversity，Beijing100875,China；2.LawSchool，BeijingNormalUniversity，Beijing100875,China)

The provisions of Article 5, Paragraph 2 of the Interpretation on Some Problems of Applying Law in Handling Criminal Cases such as Committing Slander by Use of Information Network caused great controversies. Cyberspace can be identified as “public places”，but the replacement of “order of public place” by "public order" is unreasonable. In the ages of information networks, as far as the judicial interpretations concerning network crimes are concerned, the rational amplified interpretations are needed so that the network crimes are prevented effectively on the premises that the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime isn’t violated and the original intentions of legislation are respected.

information network; create disturbances; public place; public order; order of public place

2014-07-12

教育部新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計劃(NCET-13-0062)；2012年中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金資助重點項目《風(fēng)險社會視野下的刑法修改宏觀問題研究》(2012WZD11)

王志祥(1971—)，男，河南淅川人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院外國刑法與比較刑法研究所所長,教授,博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，研究方向為刑法學(xué)。

D914.36

： A

： 1008—4444(2014)05—0090—05