非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為入罪問(wèn)題分析——“單獨(dú)二胎”政策下的再思考

顏 丹

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別入刑的問(wèn)題自2005年提出以后至今仍然存在著較大的爭(zhēng)議［1］(P232)。鑒于目前的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r以及現(xiàn)有的刑法罪名，筆者認(rèn)為，非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為沒(méi)有入罪的必要性。

一、關(guān)于入罪的主要爭(zhēng)論

胎兒性別鑒定并沒(méi)有危害性，其之所以被禁止，是因?yàn)殍b定往往伴隨著性別選擇的人工終止妊娠行為。性別選擇的人工終止妊娠被認(rèn)為是導(dǎo)致我國(guó)男女比例大大偏離正常值的主要原因，而實(shí)踐中對(duì)該行為的禁止收效甚微，因此選擇從上一個(gè)環(huán)節(jié)對(duì)該行為加以規(guī)制，即禁止非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為。對(duì)非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定應(yīng)否入罪問(wèn)題的爭(zhēng)議主要集中在以下幾個(gè)方面。

(一)支持入罪的主要觀點(diǎn)

首先，行為的社會(huì)危害性。第一，直接危及孕婦的身體健康和生命安全;第二，引發(fā)家庭內(nèi)部矛盾和糾紛;第三，為將來(lái)侵犯婦女權(quán)利的違法犯罪活動(dòng)的大量發(fā)生留下嚴(yán)重隱患;第四，助長(zhǎng)買賣婚姻等傳統(tǒng)陋習(xí)［2］(P12)。

其次，現(xiàn)行法律不足以對(duì)這類行為加以規(guī)制。支持者認(rèn)為現(xiàn)有的法律并不足以對(duì)該行為加以規(guī)制，尤其是不能將具有執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格的人實(shí)施的胎兒性別鑒定行為納入刑罰處罰的范圍，對(duì)這類主體僅僅處以行政處罰遠(yuǎn)不能夠?qū)υ摲N行為進(jìn)行有效的遏制。

再次，不能與行政法形成有效銜接。行政法規(guī)中關(guān)于禁止非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為的規(guī)定，最后會(huì)出現(xiàn)“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的標(biāo)示，而如何追究刑事責(zé)任，現(xiàn)行刑法卻無(wú)專門規(guī)定，這使得行政法與刑法不能有效銜接［3］(P10)。

(二)反對(duì)入罪者的主要觀點(diǎn)

首先，違背刑法謙抑性原則。反對(duì)者最主要的理由是該行為入罪有違刑法謙抑性原則，堅(jiān)持倡導(dǎo)一種建立在憲法基礎(chǔ)上的具有謙抑品格的刑法基本理念［4］(P3)。學(xué)者以刑法謙抑之緣由反對(duì)入罪，指出刑罰應(yīng)當(dāng)立足于效益與人性［5］(P182)，他們認(rèn)為該行為的社會(huì)危害性還沒(méi)有達(dá)到必須用刑法來(lái)規(guī)制的程度。

其次，行為與結(jié)果之間不存在直接的因果關(guān)系。反對(duì)者認(rèn)為非法鑒定胎兒性別與我國(guó)男女比例嚴(yán)重失衡問(wèn)題并不具有必然的因果關(guān)系，男女不平等以及重男輕女的傳統(tǒng)觀念才是引起新生兒男女比例嚴(yán)重失衡的根本原因。

再次，不具有犯罪化的可行性。將某種行為規(guī)定為犯罪，除了要考慮該行為的社會(huì)危害性程度之外，還應(yīng)考慮該行為入罪是否具有實(shí)際操作的可能性。如果該行為在現(xiàn)實(shí)生活中根本無(wú)法查處和追究，那么這樣的罪刑規(guī)定就不可能產(chǎn)生實(shí)際的效用。非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為入罪存在一個(gè)很大的障礙，即這種行為具有很強(qiáng)的隱蔽性。一般情況下，要求實(shí)施胎兒性別鑒定的是胎兒的父母或者祖父母，實(shí)施這一行為的一般是從事相關(guān)業(yè)務(wù)行為的醫(yī)務(wù)人員，比如負(fù)責(zé)產(chǎn)檢的醫(yī)生等。在未造成人員傷亡的情況下，雙方當(dāng)事人都不可能將鑒定性別這一行為公開，偵查人員也就無(wú)從知曉。

最后，不具有入罪的必要性。非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定入罪的必要性表現(xiàn)為禁止胎兒性別鑒定能有效控制我國(guó)男女比例失衡的狀況。提出這一觀點(diǎn)的學(xué)者既否定了該行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，也否定了已經(jīng)出現(xiàn)的不良結(jié)果與該行為所具有的因果關(guān)系，并由此認(rèn)為禁止胎兒性別鑒定并不會(huì)使現(xiàn)有的社會(huì)問(wèn)題得到改善，因而也就沒(méi)有入罪的必要性。

二、非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定不入罪的理由

(一)從行為出發(fā)的具體分析

堅(jiān)持將該行為入罪的學(xué)者認(rèn)為，進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定的行為人一般都知道孕婦進(jìn)行鑒定的目的，也應(yīng)當(dāng)預(yù)見到實(shí)施鑒定后可能發(fā)生的行為和導(dǎo)致的后果，沒(méi)有鑒定行為就不會(huì)出現(xiàn)在人工終止妊娠過(guò)程中發(fā)生的危害孕婦身體健康甚至死亡的情況，因而應(yīng)當(dāng)禁止鑒定行為。對(duì)此，筆者不敢茍同，在手術(shù)過(guò)程中發(fā)生事故造成孕婦身體健康受損甚至死亡，直接造成損害結(jié)果的是手術(shù)的實(shí)施者。這種情況完全可以通過(guò)醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪或者非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行有效的處理，無(wú)需將非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為單獨(dú)定罪處罰。

認(rèn)為此行為具有的主要危害在于造成了我國(guó)男女比例嚴(yán)重失衡，在因果關(guān)系未得到嚴(yán)格論證的情況下將該行為入罪顯然是不理智且不必要的。非法為孕婦進(jìn)行胎兒性別鑒定引起多人人工終止妊娠，如果沒(méi)有引起其他嚴(yán)重的后果，那么這種行為的危害性是有限的，并未達(dá)到刑罰處罰的程度，僅僅是違反《中華人民共和國(guó)母嬰保健法》與《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》的規(guī)定，對(duì)此進(jìn)行行政處罰即可，情節(jié)嚴(yán)重的可依法取消執(zhí)業(yè)資格。這樣的處罰規(guī)定與該行為的危害性相稱，情節(jié)嚴(yán)重的取消執(zhí)業(yè)資格事實(shí)上已經(jīng)能夠有效防止其再犯。在其他法律已經(jīng)能夠?qū)υ撔袨檫M(jìn)行有效規(guī)制的情況下再用刑法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，這明顯違反了刑法的謙抑性原則。

(二)現(xiàn)有罪名的分析

上述很多問(wèn)題原本都可以依據(jù)非法行醫(yī)罪以及非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪進(jìn)行規(guī)制。但由于對(duì)這兩個(gè)罪名的主體以及客觀行為存在不同的認(rèn)識(shí)，因而產(chǎn)生了很多不必要的爭(zhēng)論，在此有必要簡(jiǎn)單梳理一下這兩個(gè)罪名，也為有效處理非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為提供一定的依據(jù)。

根據(jù)我國(guó)刑法第336條的規(guī)定，非法行醫(yī)罪的主體是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”。盡管對(duì)于非法行醫(yī)罪的主體有諸多爭(zhēng)議，但筆者較為贊同這樣的觀點(diǎn)，即認(rèn)為“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”應(yīng)當(dāng)指通過(guò)執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試且通過(guò)注冊(cè)取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師證書，并且該資格限于資格證書上規(guī)定的執(zhí)業(yè)類別和執(zhí)業(yè)范圍。換言之，僅通過(guò)考試而未通過(guò)注冊(cè)取得資格證書的人不被認(rèn)為是有執(zhí)業(yè)資格的主體，在注冊(cè)的執(zhí)業(yè)類別和范圍之外執(zhí)業(yè)的也不被認(rèn)為是有資格的主體。這里的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”應(yīng)當(dāng)理解為“未取得特定類型的醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”［6］(P992)。犯罪客觀方面，“非法行醫(yī)”中“醫(yī)”指“醫(yī)療行為”，“行醫(yī)”指從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)，是將醫(yī)療、預(yù)防、保健活動(dòng)作為一種業(yè)務(wù)實(shí)施，并且強(qiáng)調(diào)以此為業(yè)，反復(fù)實(shí)施。

非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪的罪犯罪主體也是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”?？陀^方面表現(xiàn)為行為人擅自為他人非法進(jìn)行計(jì)劃生育手術(shù)的行為，包括節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)以及摘去宮內(nèi)節(jié)育器手術(shù)［7］(P17)。“擅自”即指違反法律的規(guī)定私自實(shí)施相關(guān)手術(shù)。

這兩個(gè)罪名不僅要求行為人實(shí)施罪狀中所描述的行為，還必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。而對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》等司法解釋已做出具體規(guī)定。這表明了司法機(jī)關(guān)對(duì)該行為的態(tài)度，只有達(dá)到一定的嚴(yán)重程度才被納入刑法的管轄范圍。這也是刑法謙抑原則的體現(xiàn)。

綜上，非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別的行為是可以被刑法現(xiàn)有的罪名所吸收處理的。無(wú)論行為者是否取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，只要超越執(zhí)業(yè)范圍實(shí)施鑒定行為都可以認(rèn)定為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，從而可以按照刑法第336條的規(guī)定定罪處罰。

(三)基于有效性和必要性的分析

選擇胎兒性別的方式也不局限于鑒定性別后的人工終止妊娠。通過(guò)母體酸堿環(huán)境變化來(lái)改變X精子與Y精子的活性，可以有所選擇的進(jìn)行受孕。胚胎植入前基因診斷技術(shù)可以實(shí)現(xiàn)胚胎性別選擇。雖然這一技術(shù)目前處于小范圍的適用階段，但隨著該技術(shù)的日益成熟，運(yùn)用該技術(shù)選擇合適性別的胚胎進(jìn)行生育的情形很快就會(huì)出現(xiàn)。支持入罪者擔(dān)心的危害并不會(huì)因?yàn)榻狗轻t(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定而消除，因而從刑罰有效性的角度來(lái)看，將之入罪也就變得沒(méi)有任何必要。

(四)基于刑事政策的分析

試圖設(shè)立非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定罪的學(xué)者羅列了這一行為很多的社會(huì)危害性，包括男女比例嚴(yán)重失衡造成婦女生命健康權(quán)受損、婚姻受到擠壓、家庭不穩(wěn)定等嚴(yán)重后果。禁止鑒定胎兒性別目的是為了防止人工終止妊娠，但在國(guó)家加大行政力量查處的狀況之下，這種行為仍未完全消隱，本身就說(shuō)明了單純的處罰是無(wú)濟(jì)于事的。如果民眾重男輕女、養(yǎng)兒防老的觀念得不到改變，女性的生存狀況得不到改善，那么無(wú)論國(guó)家制定怎樣的法律、施行多么嚴(yán)厲的懲罰，人們?cè)谏系男詣e偏好都不可能有根本上的改變，鑒定性別的需求也不可能有所減少，顯性的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)上的下降也只可能源于更具隱蔽性的手段。社會(huì)的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)由社會(huì)來(lái)治理——最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策。男女比例失衡的原因是多種多樣的，絕非禁止胎兒性別鑒定就可以改善。在刑法之外，國(guó)家和社會(huì)還有很多可以作為的空間，我們絕不能事事依賴于刑法。

三、結(jié)語(yǔ)

在現(xiàn)有的刑法框架之下嚴(yán)格依據(jù)罪刑法定的原則對(duì)相關(guān)行為進(jìn)行定罪處罰，同時(shí)將不符合刑法規(guī)定而僅僅違反行政法規(guī)的行為排除出刑法的處罰范圍，這才能夠?qū)⒎轻t(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別行為的危害降到最低，在查處違反犯罪行為的同時(shí)保障沒(méi)有犯罪行為的人不受到刑法處罰。另一方面，刑法作為最嚴(yán)厲的法律制裁手段，不應(yīng)當(dāng)成為社會(huì)控制的主要途徑。盡管文化觀念的生成是一個(gè)歷史的積淀過(guò)程，但政府理應(yīng)積極采取各種措施，以促進(jìn)民眾生育觀念的改變。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)社會(huì)公平體制建設(shè)，完善社會(huì)保障，以從根本上杜絕非法鑒定與非法終止妊娠的行為。

［1］高銘暄，趙秉志.中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料精選［M］.北京:法律出版社，2007.

［2］趙秉志，左堅(jiān)衛(wèi).試論非法行醫(yī)罪的立法完善——以非法鑒定胎兒性別和人工終止妊娠行為為視角［J］.人民檢察，2005(3).

［3］陳世偉.非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別等行為犯罪化分析［J］.中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)，2005(5).

［4］儲(chǔ)槐植，薛美琴.刑法謙抑——由一則建議稿引發(fā)的思考［J］.云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版，2005(3).

［5］王立志.非法鑒定胎兒性別不入罪之刑法謙抑緣由［J］.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008(6).

［6］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2012.

［7］陸詩(shī)忠.試論非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪［J］.衡陽(yáng)醫(yī)學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2000(4).