檢察官刑事拘留決定權之探索

胡瀅

(海南大學 法學院，海南 海口 572000)

刑事訴訟中的拘留，又稱刑事拘留，是指公安機關、人民檢察院在偵查過程中遇有法定的緊急情況時，對現行犯或重大犯罪嫌疑分子所采取的暫時剝奪其人身自由的強制措施。[1]

我國的刑事強制處分權主要集中于公安機關，權力的過分集中導致權力失衡，變革這樣的局面成為必然。刑事拘留權作為其中涉及人身的較為嚴厲的一種措施，其決定權的歸屬應當綜合司法實踐、各個機關的職能以及權力制衡等因素，慎重考慮。

一、我國刑事拘留決定權的現狀及存在的問題

（一）我國刑事拘留決定權的現狀

根據新《刑事訴訟法》第80條，公安機關對于現行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(1)正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的；(2)被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；(3)在身邊或者住處發現有犯罪證據的；(4)犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；(5)有毀滅、偽造證據或者串供可能的；(6)不講真實姓名、住址，身份不明的；(7)有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的。

就人民檢察院，在其直接偵查的案件中，對于犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的，有毀滅、偽造證據或者串供可能的犯罪嫌疑人，可以決定拘留。

（二）存在的問題

首先，刑事拘留屬羈押性質的強制措施，對于被拘留人的人身自由構成重大影響，其嚴厲程度僅次于逮捕，又被稱為“非正式羈押”。然而，刑事拘留的審批機關是行政性公安機關，其審批程序也是行政性程序，其剝奪人身自由的嚴厲程度與其程序上的保障不成正比。且我國公民在被適用刑事拘留后，獲得救濟的途徑較少，無法要求事后審查或律師參與程序，其程序性辯護權也不能得到有效的保障。這些都決定了刑事拘留的審批程序應當審慎而為，這是既是程序設計上的要求，也是人權保障方面的要求。

其次，在我國,存在警察刑事強制處分權配置過于集中,權力主體單一的嚴重現象，且公安機關通過相關的部門規章自我授權，變相擴大了警察刑事強制處分權，導致權力壟斷現象嚴重，基本上排斥了其他國家機關在審前刑事強制處分中的權力。且由于警察權力壟斷且決定程序的封閉性，缺乏客觀公正的司法機構介入，為公民權利的侵害埋下了隱患。

最后，存在超范圍問題、超期羈押的問題。超期羈押和超范圍羈押的問題存在已久，有些案件在法定時間內無法收集充分的證據，辦案人員基于治安管理壓力而任意延長拘留期限、擴大拘留人員范圍，歸根結底都是公安機關權力過分集中所致。刑事拘留的申請主體、審批主體以及執行主體都是公安機關，即使申請、審批的層級不同，但在同一個機關的內部，很難做到客觀、公正地審查。即便公安機關的審批人員能夠做到客觀公正，我們也不能將這樣的需求寄希望于機構人員的自我克制。在制度的設計上即避免權力的過分集中，實現權力的制衡，才是對公民權利的根本保障。

二、關于司法令狀制度

對于上述問題，學者們提出了一系列的方法予以解決，其中主流的觀點就是司法令狀制度的引入。

（一）司法令狀制度概述

所謂的令狀主義，是在研究介紹國外刑事司法制度時對下面一種現象的歸納：在英美法系國家和現代的大陸法系國家，執行偵查職能的警察（或其他偵查人員）只有獲得了法官簽發的令狀的許可，才有權力執行逮捕、搜查和扣押。[2]司法令狀一般有以下幾個構成要件：

（1）司法令狀的簽發主體必須為中立的司法機關，這樣的司法機關鑒于法官的獨立、中立性地位而多設定為法官。即在偵查階段，采取警察或檢察官申請，法官決定的模式，沒有法官的司法審查并決定，警察或檢察官就不能執行行使強制處分。

（2）司法令狀的簽發必須基于“相當理由”的證據基礎。美國憲法第四修正案規定，“非基于相當理由，不得簽發司法令狀”，“相當理由”是司法令狀簽發的實質條件。而所謂的相當理由，沒有統一的定論，有判決認為應依據具體的個案事實評估期相當性程度。[3]學者一般認為法院對“相當理由”的心證程度，比判決被告有罪“確定無疑”的程度低，但比“單純懷疑”或“合理懷疑”的程度為高。

（3）令狀的適用對象及范圍必須具有特定性。強制措施的實施令狀應寫明其適用的具體人員、物品、場所范圍以及執行人員、起止時限等,避免令狀的執行主體擁有過大的裁量權,為其濫用權力提供可乘之機。[4]美國法院對令狀特定性的解釋是：令狀的內容所達到的具體程度足以使執行令狀的警察清楚他要搜查的地方和扣押的物品，即便是該警察事前并未接觸過本案。[5]

（二）學者主張適用之理由

司法令狀制度的適用，學者主要是從權力制衡、權力監督和權力救濟等幾個方面來論述的：

1.權力制衡

英國史學家阿克頓勛爵曾言：“權力導致腐敗,絕對權力導致絕對腐敗。”若要保證權力的健康運行，除要求權力自身的節制外，最關鍵的在于權力之間的制衡。強制處分權的制衡就表現在只有法官能行使決定權，沒有法官簽發的司法令狀，執行人員是不能實施強制措施的。當然，這樣的制衡并不是單方面的，警察或檢察官同樣有制衡權，即沒有執行人員的申請，法官不能主動簽發司法令狀。通過這樣的制衡關系，警察或檢察官與法官之間實現權力分配上的相互限制，最終保障被執行人的權益。

2.權力監督

司法令狀的特定性為權力監督提供了可能。司法令狀的內容要求寫明其適用的具體情況，為執法人員的執行行為劃定了界限，若存在超出司法令狀所確定的范圍，該執行行為即為違法。對于被執行人而言，司法令狀的適用，使得他們對于被適用強制措施的原因、適用范圍及自己享有的權利有較清晰的認識，也為權利救濟提供了證據。概言之，作為刑事強制措施實施的依據,司法令狀不僅能夠幫助被執行人有效保全證據,而且有利于節制執法者的權力,防止權力被恣意濫用。

3、權利救濟

就強制措施的實施者而言,令狀本身就是法律授權的依據,是強制處分行為以及通過該行為所獲得證據的形式合法性基礎。即令狀是執行者行為合法性的證據。而對于被執行者而言，針對執行人執行中存在的違法、侵權行為，可以依據令狀申請法院進行事后審查。強制措施的令狀及其申請材料可以反映強制措施的啟動是否符合程序上和實體上的要件，法官通過審查這些已有的書面材料和雙方提供的相關證據，并結合雙方的控辯材料，可以判定強制措施的合法性，實現權利救濟的目的。

三、檢察機關行使刑事拘留決定權之正當性

刑事強制措施的令狀制度是平衡國家公權力和公民基本權利的有效機制,它為二者之間的正面沖突增添了一道屏障。令狀制度有助于監督、制約強制處分權的行使,為被干預者的權利救濟提供依據,保障其免受無理強制措施的侵犯。

雖然司法令狀制度在權力制衡和保障人權方面存在可借鑒之處，但最好的制度并不是最先進的，而是最適合的。正如著名比較法學家達瑪什卡教授曾說的，“程序改革的成敗主要取決于新規則與某一特定國家的司法管理模式所移植于其中的文化和制度背景的兼容性，……因此，在考慮移植某一外國規則的時候，當務之急是首先仔細考察在本國的制度背景中是否存在使此項外國規則有可能發揮實際效用的先決條件。”[6]因而主張將司法令狀制度原封不動地引入我國，這是不切實際的。筆者主張由檢察機關行使刑事拘留決定權。

首先，就檢察官的中立性問題而言，我國的檢警關系與國外的檢警關系不同。我國公安機關與檢察機關之間的關系是分工負責、相互配合、相互制約的關系，相互之間互不隸屬。具體而言，公安機關負責刑事案件的偵查，而檢察機關主要負責檢察和提起公訴。雖然在某些情形下，檢察機關會介入公安機關的偵查活動，但主要是監督職能的行使，與國外由檢察機關主導案件偵查的情形存在很大的不同。這符合超然中立的決定機關的要求。

其次，從我國檢察官的職能來看，我國的檢察機關負擔法律監督的職能，享有對偵查活動的監督權。但在司法實踐中，由于檢察機關監督活動的缺失，導致其監督權基本得不到行使，將刑事拘留的審批權交由檢察機關來行使，有利于強化其監督職能。且檢察機關的強制處分權的擴大與被執行人的人權保障并非此消彼長的緊張關系，我國偵查階段人權問題根本在于公安機關的權力過大。因此，將刑事拘留決定權交由檢察機關來行使有利于制衡公安機關的權力，最終保障被執行人的權益。

再次，從法律傳統的角度來看，英美法系的傳統是并不信任檢察官，而是充分信任法官。亞歷山大·漢密爾頓指出：“任命品行良好的法官能夠有效地阻止政府對個人的侵犯和壓迫，它是確保穩定、公正執法的最佳手段，也是自由權和財產權的必不可少的保障者。”[7]但在我國，司法并沒有完全獨立，且整體素質不高及司法腐敗等問題存在，公眾對法官的信任尚未建立，不具備社會威信基礎，“在社會對法官抱有不信任的場合很難想象容許法官對立法權和行政權進行合憲性審查。”歐洲人權法院解釋《歐洲人權公約》認為判斷官員中立性的三項具體標準：一是制度上獨立于當事人和行政機關；二是程序上有義務對嫌疑人聽審；三是實體上應充分考量有利于和不利于嫌疑人的各種因素。我國的檢察官與法官具有相同或者相近的教育背景、思維方式、職業道德等，因此檢察官在強制處分權的行使方面的操作可能與法官不遑多讓。因此，將檢察官中立性問題置于具體法律文化之中，結合當地的法律制度和司法實踐予以考量就會發現由檢察官行使刑事拘留決定權是符合我國法律傳統的。

最后，法官中立是程序公正乃至訴訟公正實現過程中最基本也是最重要的因素，法官中立能夠使得程序公正得到更好地體現，這也更容易得到當事人的認可。司法要求法官是完全客觀、公正的，而現實中難免受到各種觀念影響。而司法令狀是對已有證據的審查，若法官過早地接觸相關案件的證據，容易造成先入為主，不利于公正裁判的作出。

因此，依據我國的國情與法律實踐，由檢察院行使刑事拘留決定權具有可行性與正當性。

綜上所述，筆者主張在刑事拘留決定權問題上，以司法令狀制度為基礎，對其進行適應我國國情的變革，將其決定權交由檢察機關行使。

有的學者憂慮檢察官的部分行政性會導致其獨立性上不如法官，其行政體系問題導致受上級影響的可能性大大提升，最終影響令狀制度的適用目的，不利于對被執行人的權利保障。對于這個問題，我國已加入的聯合國《公民和政治權利國際公約》第9條第4款規定:“任何國逮捕或拘禁被剝奪自由的人,有資格向法庭提起公訴,以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法是否命令予以釋放。”該權利公約中明確規定，若當事人認為其拘禁并不合法，可以向法院提出訴訟作為救濟途徑。筆者認為，當被執行人認為該執行行為存在違法，向法院提出審查申請可以作為事后救濟的方法。

[1]譚世貴.刑事訴訟法學[M].北京：法律出版社，2009:210.

[2]劉善春，畢玉謙，鄭旭.訴訟證據規則研究[M].北京：中國法制出版社，2000:121-131.

[3]Illionis V. Gates, 462 U.S.213(1983).

[4]楊雄.刑事強制措施中的令狀制度研究——從美國法的角度切入[J].東疆學刊，2012(3):107-108.

[5]高峰.刑事偵查中的令狀研究[M].北京：中國法制出版社，2008:45.

[6][美]米爾伊安.R.達瑪什卡.司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序[M].鄭戈.譯.北京：中國政法大學出版社，2004:3.

[7]林鈺雄.檢察官論[M].北京：法律出版社，2008:87.