擺脫司法困境：司法內在化解維度探析

景云祥　張文捷

摘 要：在現實司法中，外部的干擾與內在的缺陷使能動司法與善意司法面臨一種困境。擺脫困境，需要能動司法與善意司法的嵌入與融合：善意司法表現在司法動機、目的、行為等方面，能動司法表現在司法解釋、司法參與、司法矯正等方面。因此，只有以善意適法、公平正義為目標改善司法形象，以能力提升、能動司法為目標提高司法水平，以尊重良俗、德法互濟為目標完善司法機制，提升司法公信力，使司法成為法治前行的力量，才能實現法治對司法進步的期待。

關 鍵 詞：司法困境；能動司法；善意司法

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）03-0070-06

收稿日期：2013-11-15

作者簡介：景云祥（1963—），男，江蘇姜堰人，江蘇省泰州市行政學院教授，研究方向為政治學；張文捷（1983—），女，江蘇泰州人，江蘇省泰州市行政學院教師，研究方向為法學。

司法是法治實現的重要保證。在現實中，司法面臨困境，需要在能動司法與善意司法的融合中來提升司法的權威感、公信度，為法治前行提供動力與保證。

一、現實司法面臨的困境

（一）外在干擾帶來的挑戰

1.司法活動當事人的干擾。由于司法活動直接影響到司法活動中權益的分配，當事人會借助“利益輸送”或“人情關系”干預司法活動；特別是隨著司法活動對社會生活影響的增強，司法當事人往往會利用各種手段，爭奪司法資源，干預司法過程，謀求利己裁判。[1]其干預會使司法偏離公正，使善意司法、誠信司法受到質疑；能動司法則會為人們質疑司法權的濫用提供口實。

2.黨政機關對司法的干擾。我國司法與政治的關系在決定司法擁有有限自主性的同時，對政治具有較大的依從性。黨政組織會對司法活動提出具體要求，能動司法與善意司法在“為大局服務、為人民司法”的主題下，對確定哪些是司法機關應當服務的“大局”、哪些是司法機關追求的“人民”利益，具有很大的識別難度。[2]特別是在地方，黨政機關從政績要求出發，其所謂的發展“大局”與“人民”利益就可能會偏離科學發展大局與人民的根本利益；司法供養資金主要依靠地方財政，就可能使司法機關背離能動司法與善意司法追求的目的和目標。

3.社會輿情對司法的干擾。審判權的獨立性可以讓法官在正確運用法律的基礎上體現為民司法的精神。但實踐中，社會作為一種司法監督的力量，在司法過程中會關注法官如何適用法律，是不是正確適用法律，并通過評價對司法活動施加影響。實際上，這會使法官在審判中要在法律體現的民意與現實表達的民意可能存在差異情況下做出判斷與選擇。法律體現的民意與現實表達的民意通常是一致的，但也可能出現不一致的情況，如法官考慮法律適用的一般價值，現實民意輿情體現具體時空中法律適用的特殊價值等；法官適用法律考慮的僅僅是法律標準，社會評價不僅依據法律標準，還綜合考慮道德因素、倫理標準、風俗習慣等等。在面對這些不一致時，司法的政治力學，[3]使司法者堅持自己正確的判斷與獨立的審判面臨困境；而一旦法官判斷失誤，出現“輿情再審”，[4]將使司法公信力大為降低。

（二）內在缺陷引致的困境

1.司法機關內在的惰性。善意司法與能動司法結合，需要司法機關主動地創新司法體制，如《民事訴訟法》的修改，為應對糾紛數量激增、新型案件不斷出現、司法公信力疲軟等困境提供了有力支持，但民事訴訟程序的優化升級需要司法機關以具體制度的設計為當事人程序權利的保障創造良好條件。然而，官僚體制的惰性、誠實信用等原則性條款長期停留在宣示意義的抽象層面，具體制度的配套不同步，其操作中懸空的局面未能改變。再如民訴法修改還涉及到小額訴訟的新機制，需要進行具體的制度設計，防止將不符合規定的案件適用小額訴訟程序進行審理，在當事人訴訟權利保護程序上，對放棄答辯期限、取證期限的，應征詢當事人同意，杜絕以犧牲當事人程序利益換取審判效率的情況發生。[5]在現實中，司法操作程序缺乏超前介入的思維，滯后于法律出臺。需要司法機關主動作為，在填補原有制度縫隙的同時，提前準備為新創制法律的實施提供條件。

2.法官素質的種種缺陷。一方面，法官職業化水平不高。目前，盡管法官職業化水平有所提高，但職業能力仍顯不足，這使法官在理論層面上對能動司法中對體現社會發展趨勢的社會目標及正義要求缺乏宏觀把握的能力；在實踐層面，對社會生活的實際理解也相對膚淺，不能把法律的普遍價值與社會習慣等“活法”包含的特殊價值融為一體，形成解決實際問題的切實的法律判斷，法官職業化水平制約了法官能動司法的水平。另一方面，法官道德免疫力下降。如美國社會學家伯納德·巴伯分類的，信任分為技術能力的信任與義務和責任的信任。[6]（p2）現實中人們對法官的信任度降低，不僅表現為人們對法官技術能力信任的降低，還在于人們對法官司法品質的懷疑。堅持善意司法需要以法官品質為支撐，需要法官以必要的道德品質為基礎，排除私欲、私利的誘惑，排除人情、金錢的干擾，真正做到忠于法律、彰顯正義。在現實中，強大的外部誘惑與一些法官職業品質的瑕疵結合，使法官職業成為一個“高危職業”，[7]不少法官司法行為失范，偏離了善意司法與能動司法的價值。

二、司法困境的內在化解

司法困境的化解有兩條路徑：一條是外在路徑，司法困境涉及立法、行政、司法三權制衡中黨政與司法機關復雜的關系，需要在憲法框架中對三權制衡中司法權力的新厘定，化解司法困境。另一條是內在路徑，需要通過司法領域內在改革，促進司法弊端的革除，提升司法公信力，塑造司法新形象。本文建議以善意司法與能動司法的“司法嵌入”尋找一條可行的內在化解路徑。

（一）善意司法維度的化解

司法困境的內在化解需要善意司法的化解，通過善意司法，讓司法工作者在司法動機、目的、行為上采取善意的行為方式，為民司法，體現法律彰顯的正義。

1.在司法動機上，始終代表人民的根本利益。法律是廣大人民意志的集中體現，作為推進社會善的工具，法律運用也應當秉承善意，司法工作者在辦案中應始終懷抱善意，堅持人民司法的基本精神，以利民為根本原則。人民群眾是人民司法真正的主人，司法工作者作為人民的公仆，其職責就是將人民群眾滿意作為工作的最高要求，運用法律規則化解社會矛盾，為人民群眾提供司法服務，維護人民群眾的合法權益，使人民群眾真正感受到法律的正義。因此，司法工作者在適用法律的過程中，應當注重將黨的主張和人民的意志要求結合起來。黨是人民根本利益的代表者，黨的領導在于將人民的意志整合起來，忠實代表人民的整體利益、根本利益、長遠利益。司法工作者適用法律是將黨的利民主張與黨的群眾路線落實到具體的審判實踐中，其主線就是將對人民群眾的深厚感情貫穿于司法的全過程，在感情上尊重群眾、貼近群眾，用真心、真情為人民群眾排憂解難，想人民群眾之所想，急人民群眾之所急， 把人民群眾滿意作為辦案的評判標準。

2.在司法目的上，更好地實現法律的基本正義。法律應當體現社會正義。社會主義和諧社會把公平正義作為基本特征，為了實現社會公平正義的目標，司法工作者在司法實踐中必須忠誠法律正義并讓社會公眾真正感受到法律所堅持的社會公平與正義。法律正義包括兩個基本方面，首先是實體正義，涉及社會資源、社會分配中的正義問題；其次是形式正義，是社會爭端和沖突解決中形式、程序選擇的問題。司法工作者適用法律不僅要體現法律的實質正義，而且要體現法律的程序正義。

3.在司法方式上，懷抱善意，選擇合適的方法。如解決民事糾紛有兩種基本方法：或是以判決的方法解決，或是以調解的方法解決。在處理案件時，司法工作者必須滿懷善意，首先，考慮案件能否通過調解加以解決，將調解先于判決優先作為化解糾紛的手段。在此基礎上，司法者要善于根據案件情況、背景的不同以及當事人身份、性格的差異，有所側重地采取不同的調解態度和對策措施，在體現法律威嚴的同時，又體現法律的親和力。其次，對于哪些不得不通過判決審理的案件也要滿懷善意，再判決之中重疏導。要在查清事實、分清責任的前提下及時作出判決。宣判后，敗訴當事人通常會對人民法院的判決不服、不滿，這可能是當事人對法律認知存在錯誤，也可能是一些只為爭口氣而打官司的群眾未能找到情緒的宣泄口。司法工作者在審理過程中要對當事人進行耐心的解釋，使當事人對可能的判決結果有心理預期；同時，判決文書不僅要注重裁判結果，而且要注重闡發法理；司法文書要盡量用群眾能看得懂的語言闡述判決理由，在裁判文書送達時，當場解答當事人的疑慮，以理服人，讓當事人對人民法院的判決心服口服。

（二）能動司法維度的化解

司法困境的內在化解還需要能動司法的化解，善意司法代表司法的品格，能動司法代表司法的能力。司法困境的化解僅有司法品格還不夠，還需要與品格相應的能力配合。司法能動性是指法官在司法過程中秉承一定的法律價值，遵循一定的法律規則，并充分運用司法經驗，創造性地適用法律，從而理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷。20世紀50年代以來，司法能動主義作為一種司法方法引進司法實踐中。過去，人們注重司法謙抑性，即只有當人們主動將紛爭置于法官面前時，法官才能夠依據法律對當事人的訴求進行裁判，根據當事人的訴求及提供的證據進行案件的審理。后來，法官把自己看作社會工程師而不是單純適用法律規則的法官，作為一種司法哲學，對立法者的原初意圖采取相對主義態度，法官可以運用司法權力為社會不公提供司法救濟，尤其是通過對抽象法律條文的解釋使之具體適用從而實現社會正義。[8]司法謙抑性能夠防止司法權的濫用；司法能動性則主要針對司法的實體而言，其賦予了法官在事實判斷和法律適用方面一定的權限，從而最大限度地實現社會正義。在現代司法中，人們既重視司法謙抑性，也重視司法能動性，使兩者成為實現司法公正的兩個必不可少的方面。“能動司法”主要表現在以下幾個方面：

1.能動司法的解釋功能。能動司法指的是法律解釋不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念及基于此理念的行為。其要求現實中法律工作者不能機械地照搬法律條文和法律規則，而是要能以對法律條文、法律規則的深度解讀，把握法律的基本精神；要以對法律條文、法律規則的靈活運用，實現法律追求的價值。如現代民事訴訟中的舉證規則是“誰主張、誰舉證”，這種舉證規則的確立極大地提高了審判的效率和公正性，但在某些情況下需要能動司法來補充。因為在現實中，民事主體由于缺乏法律知識、證據意識不強、舉證能力有限，面對糾紛常常不知道如何保全證據，也不知道如何運用訴訟權利，因而會失去訴訟的主動性。如果簡單判決其敗訴，就會導致群眾對人民法院的判決不信服。為此，最高人民法院發布了《關于民事訴訟證據的若干規定》，這一規定在證據規則上順應了能動司法的要求，肯定了法官在舉證責任分配、證據的審查判斷、非法證據的排除、證明標準等方面有利于弱勢一方的更大的自由裁量權，使法律工作者能夠以查訪事實、指導舉證、嚴格審核為基礎，最大限度地做到法律事實與客觀事實的統一，真正做到公正執法、定紛止爭。

2.能動司法的參與功能。能動司法的另一層涵義是注重司法的群眾參與度，即通過調解將民眾參與引進到司法中。在現實中，一些法官喜歡傳統的“坐堂問案”，這種案件審理模式以法官為主導，實行究問式的方式，能較好地控制庭審局面，也能節省辦案時間，但并不受人民群眾歡迎，辦案效果也不好。能動司法注重人民群眾的參與，堅持巡回審判，把法庭開到民間，方便群眾參與到訴訟中，對于諸如贍養、鄰里糾紛等案件在邀請人民調解員參加的同時，還引導群眾參與到司法過程中，讓群眾評事說理。這種庭審方式不僅通過指導舉證充分了解案情，而且有利于司法文書的送達，解決了以往司法文書送達難的問題；并使群眾通過參與，更好地熟悉法律規則及其精神，更好地通過法律建立和諧的人際關系和法律秩序。

3.能動司法的矯正功能。第一，能動司法能夠對不法行為進行矯正。在解決人與人之間的沖突時，能動司法主張“調解優先、調判結合”，訴訟調解在妥善解決糾紛、促進社會和諧、節約司法資源等方面具有優勢。能動司法強調通過法官的能動性使人的不良心理得以矯正，真正促進“案結事了”。 能動司法還認為，即使通過裁判對違法活動進行強制性法律矯正，也要以法官的能動性做到情、理、法結合，使受罰者心誠悅服，防止司法專業化的負面影響，避免敗訴方可能采取報復行為，防止司法糾紛遏制機制反而成為糾紛制造機制。[9]第二，我國人民法院、人民法官在適用法律的過程中，有時會發現立法、執法中存在不能體現現代法律精神的法律規則與執法活動，盡管我國司法機關尚無法律合憲性審查的授權，司法機關不能如歐美國家一樣直接用判決創設規則，并以違憲事由否定現有法律的效力，但能動司法在對概括性法律可能的解釋空間內，能夠對法律作出符合體現社會公正的解釋；在發現法律不適應社會發展要求時，通過個案研判，可以向立法機關、執法機關和法律主體提出司法建議，以前瞻性司法解釋對立法、執法活動提出矯正意見，促進法治進步。[10]

三、司法困境內在化解的基本路徑

擺脫司法困境，需要不斷豐富能動司法與善意司法的內涵，不斷推動能動司法與善意司法的有機融合。

（一）以善意司法、公平正義為目標，改善司法形象

善意適法要求司法工作組忠誠黨的事業、忠誠人民利益、忠誠法律精神，而忠誠人民利益是最為根本的。黨的事業是為了造福人民，整合分散的利益，形成人民的根本利益；法律精神是為了維護人民利益，其在于把體現人民根本意志的要求通過具有強制性和穩定性的社會規則固化起來，祛除“人治”的任性，建立“法治”的秩序。以善意適法、公平正義為目標，改善司法形象，首先是超越個人利益實現人民利益至上，促進人民司法的發展。其次是作為“公正第三人”調整人與人之間的關系，維護社會公平和正義，防止權力在調整人際關系中的任性。離開善意適法、公平正義這一目標，就可能出現權力尋租現象。因此，應著力構建職業道德培育機制、權力自控機制、司法評議機制，使善意適法成為社會主義司法的首要品質。

實現善意司法，要建立職業道德教育機制，促進司法工作者職業品質的養成。司法工作者應忠誠于人民的利益，忠誠于法律的正義，堅持人民利益至上、國家公共利益至上，不斷推進善意司法前行。使法官審理案件在以事實為根據、以法律為準繩之外，以良知為圭臬，注重推己及人，最終養成司法工作者品格。[11]實現善意司法，要建立完善的權力自控機制，正確處理個人利益與公共利益之間的沖突，要注重司法文化建設，通過職業道德教育，培育法律工作者抵制各種誘惑，守護法律正義的浩然正氣，從而正心誠意、滿懷善意對待司法工作；并讓司法工作者在行使職權中嚴守公私界限，排除個人動機，以謀求人民利益、國家公共利益，無論何時何地都不應把個人利益放在第一位，而應以個人利益服從于民族的和人民群眾的利益，真正地做到全心全意為人民服務。實現善意司法，要建立司法評議機制，通過明查暗訪，加強對工作作風的評議，通過定期對司法思想觀念、精神面貌、廉潔自律等方面存在的問題進行評析，有效評議行為的合法性、合理性，做到不隱瞞、不推諉、不打折；要注重評議結果的效率性、公正性，努力形成結果評議倒逼機制；要建立錯案追究機制，對結案不息訪、非正常上訪、重復上訪案件以及當事人意見較大、容易發生信訪問題的案件進行評查，及時發現和解決司法中存在的突出問題，促進司法人員堅持良好的司法操守，保證善意司法，改善司法形象。

（二）以能力提升、能動司法為目標，提高司法水平

當前， 司法工作者要以能力建設為推手、以能動司法為目標，提高司法水平，即司法工作者要把司法活動融入社會全局之中，超越單一的法律思維及簡單化適用法律的視野，關注現實生活的復雜性，深切理解社會正義的價值取向與實踐形態，關注社會發展變化的總體趨勢；能夠從多樣性的民意需求中把握與法律表達的國家意志契合的部分，能夠在法律程序運用中把便民、利民作為司法的根本圭臬，促進司法實踐中法官良知的形成，通過法官良知的明辨與公正實現司法目的，樹立司法權威。以司法良知養成為目標的能力建設應當著力從以下方面提升司法工作者的能力。

1.提升司法工作者的法律解釋能力。法官應當在法律解釋、法律運用中具有靈活性、能動性。現代法學家德沃金認為，法官應當根據他們對法律文字背后的精神的正確理解作出合乎法律精神的裁判。法官應避免兩種不能接受的選擇：機械地適用法律，毫無拘束地根據個人偏好適用法律。法官的解釋應當建立在他們對整體的法律傳統發展中表現出的連貫的原則相對全面理解的基礎上。[12]（p92-94）司法工作者應善于從多元社會規則體系、多元價值標準中把握最能體現法律精神的評價標準與司法依據。

2.提升司法工作者駕馭司法的能力。能動司法在我國的運用最主要的是調解。運用調解的方式可以使當事人通過社會力量的介入參與到司法過程中，并采取調解中達成共識的方案“止訟息爭”。因此，司法工作者要善于通過主導調解使自己和人民群眾共同成長，這樣，不僅推廣了法律知識，而且能夠通過這種鼓勵參與的司法實踐提升自己駕馭庭審的能力。在司法實踐中，努力使司法方式、程序與法律精神、目的一致，實現手段、程序與法律價值、法律目的的融合。

3.提升司法工作者對外界干擾的矯正能力。司法行為通過懲惡揚善對當事人不法、不當行為進行矯正，但矯正能力高低在于能否使當事人心誠悅服地接受否定性評價并改正自己的行為；而不是讓受評價當事人由于羞恥心態等而采取報復手段，帶來新的社會不穩定因素。提高司法矯正能力，還在于建立良性機制，構建司法與政府之間的互動機制，矯正黨政機關對司法的不當干預，特別要防止黨政機關服從地方保護要求或領導者個人利益要求，對司法進行的違背實質正義要求的不當干預；還要糾正黨政機關領導人以批示等形式要求司法協助，或黨政機關要求司法機關采取違背法律原則的司法措施，防止黨政機關及其領導人對司法進行違背形式正義的不當干預。提高司法矯正能力，還在于在司法與社會溝通機制設計中，在發揮程序吸納、整合社會意見的同時，發揮司法程序的正當性論證功能，矯正民意中非理性的訴求，引導民意輿情在圍繞法律事件的論證中期達公平正義。

（三）以尊重良俗、德法互濟為目標，完善司法機制

在現實中，多元規則共同調節社會生活，不同的規則在調節社會生活中具有不同的特點。司法工作者在司法實踐中要正確處理成文法與習俗法的關系。如社會上大量“活法”的存在，[13]在國家未有法律對人們某一方面行為進行規制時，它支配著社會生活本身，適應社會調節的要求，對社會進行自組織。而成文法作為社會主導規則，在對人們行為進行調整的同時，它們也具有重要的輔助作用。由于它是情法相融、融情于法的規則，是在社會生活中通過長期“試錯”產生的，所以，其是產生現代規則意識的土壤，是實現法院調解的法治本土資源，是實體正義與程序正義的連接點。盡管它不是法律，不能直接運用于裁判案件，但相對法律條文而言，善良風俗更能夠得到普通百姓的“認可”并成為其裁判爭議標準選擇中的“習慣”選擇。把它運用于案件的調解，當事人更容易接受。在司法過程中，正確處理成文法與習俗法之間的關系，在成文法的剛性之外，利用習俗法的柔性，有助于降低司法的經濟成本、社會成本，提高司法的司法效益、社會效益。因此，在司法實踐中，司法工作者要注重處理好成文法與習俗法的關系，借助習俗法相對于成文法更能實現情、理、法融合的特點，注重用群眾認同、接受的方式解決司法問題，切實做到融情于法、情法相融，以成文法對習俗法的尊重提高群眾對人民法院司法工作的認同感和信任度，彌補機械、呆板適用成文法的不足。

在司法實踐中，司法工作者要正確處理的另一對關系是法律與道德的關系。康德說過：“世界上唯有兩樣東西能讓我們的內心受到深深的震撼，一是我們頭頂上燦爛的星空，一是我們內心崇高的道德法則。”[14]（p169）許多案件的審理需要以道德作為法律執行的保障與補充。司法工作者必須注重“以德濟法”，“以德濟法”主要體現在兩方面：一方面，法律規則的執行需要司法人員以必要的德性為基礎，司法活動的有效開展需要司法人員懷抱善意，司法人員的道德品質是司法機制正常運行的基礎保證。司法工作者所應具有的道德品質，首先，要堅守道德底線，防止權力異化、以權謀私，承擔一種消極的義務；其次，要以職業道德為基礎，遵守法律工作者的職業道德，承擔一種基本的積極義務，為當事人提供積極的司法服務。另一方面，還應適度倡導超越法制要求的道德價值。除了設立公益訴訟，更加主動、積極地在公益訴訟的主體培育上尋求突破、加以引導，推進公益訴訟發展之外，還要建立其它相應的機制，使僅得到法律救助還不能過上有尊嚴生活的人通過法律救助與社會救助的對接，得到道德層面上的救助，如慈善救助等，從而使法律光輝與道德光輝相互輝映，展現司法權威、構建法治公信的同時，展現法治社會的德性內涵和人性魅力。

【參考文獻】

[1][2][10]顧培東.能動司法若干問題研究[J].中國法學，2010，（04）：5-26.

[3]孫笑俠.司法的政治力學[J].中國法學，2011，（02）：57-69.

[4]徐陽.“輿情再審”：司法決策的困境與出路[J].中國法學，2012，（02）：180-191.

[5]楊子強.讓當事人成為程序優化的受益者[N].人民日報，2013-04-10（19）.

[6]（美）伯納德·巴伯.信任——信任的邏輯與局限[M].牟斌等譯.福建人民出版社，1989.

[7][9]張培成.閃耀著司法能動主義光輝的生動實踐——以陳燕萍審判思維為視角[A].陳燕萍精神研討會獲獎論文集[C].2012.18-24.

[8]王彬.司法能動主義溯源及現實主義[N].人民法院報，2009-12-22（05）.

[11]江必新.法官良知的價值、內涵及其養成[J].法學研究，2012，（06）：38-48.

[12]（美）喬治·弗雷德里克森.公共行政的精神[M].中國人民大學出版社，2003.

[13]楊亞斌.論社會秩序、活法、國家法的三重維度[J].經濟與法，2010，（05）：37-38.

[14]（德）康德.實踐理性批判[M].中國人民大學出版社，2007.

（責任編輯：徐 虹）