商標法溯源:富有競爭政策內涵的歷史演進

羅曉霞

(湖南農業大學公共管理與法學學院，長沙410128)

商標首先是一個標記，在一個標記上是如何產生財產的，這是一個在追溯商標起源時值得研究的問題。關于財產的起源，馬克思曾經有過精辟的論述:“私有財產是生產力發展一定階段上必然的交往形式，每當工業和商業的發展創造出新的交往形式……法便不得不承認它們是獲得財產的新方式。”［1］“私有財產是生產力發展到一定階段上必然的交往形式，這種交往形式在私有財產成為新出現的生產力桎梏以前是不會消滅的，并且是直接的物質生活的生產所必不可少的條件。”［2］這些話揭示了財產的起源與社會交往的關系。商標法的產生是商品經濟發展到一定階段的產物，是以商標權為核心所建立起來的一項財產制度。商標法作為財產制度的范疇，是對已然存在的因商標而產生的商業交往方式的確認。

一、以識別功能形成為標志:自發型商業交往方式的確立

人類在產品或物上使用標記的歷史久已有之。據記載，在公元前3 500年前的古埃及曾有將陶工姓名標示在陶器上的要求;在英國，面包房和銀匠有義務在自己的制品上標出記號;西班牙游牧部落時期，人們曾經使用烙印在自己的牲畜上作標記;中國西漢宣帝五鳳年間留下的陶器有以“五鳳”為標志的例子，戰國時期的銅器上可見到“工”、“冶師”等不同制作者的身份與名稱［3］。這些事實表明，在人類歷史早期，人們在產品上使用標記是生活中較為常見的現象。盡管將標記使用于產品歷史悠久，但通過對商標歷史的研究，尚無法將這一階段的標記稱之為“商標”，充其量只能稱為“產品標記”。這些使用于產品上的早期標記雖然用意各不相同，與今天的商標在含義上亦相去甚遠，但如細加分析不難發現，它們之間有一個共同之處是，都充當了標記使用者與他人進行社會交往的工具，成為溝通產品提供者與社會公眾關系的橋梁。所不同的僅僅是這些標記在不同場合、不同時期所要表達的語義不同，而這些表達的內涵自然受制于所處的經濟、政治、文化條件。

(一)產品標記:初期商業社會的交往方式

早期社會人們在產品上使用標記，有的是出于個人喜好的自發行為，如在政府未作要求的情況下在產品上標示制作年份或制作者姓名的行為;有的則是出于履行政府強制性義務的非自發行為，如1266年英國頒布《面包師強制標記法》，要求面包師將自己的標記適當標示于制作和出售的面包上，以保證面包的質量和分量［4］。這種在產品上強制性使用標記的規定在中國歷史文獻中也有著類似的記載，如《唐律疏議》即有“物勒工名，以考其誠，工有不當，必行其罪”之規定，其意是指器物的制造者應將其名字刻在上面，以便管理者檢驗產品質量，否則制造者將被問罪［5］。所謂“產品”，就是經過加工、制作用于銷售的物。由于產品將脫離制作者進入流通領域，因此，制作者在產品上使用標記的行為當然不是自娛自樂，聊以自慰的義氣之舉，而應理解為制作者試圖藉標記的使用向公眾表達一種訴求的理性溝通行為。這些產品標記事實上正在充當實現制品制作者與社會進行有效溝通的橋梁，標記的這一功能也為其后來識別功能的形成奠定了基礎，甚至也是商標表彰功能形成的基礎。

在奴隸社會和封建社會，社會經濟的主流形態是自然經濟，商品經濟只是在自然經濟的夾縫中存在。為了將這一階段的商品經濟與資本主義時期占主流經濟形態的商品經濟相區別，人們將其稱之為“小商品經濟”。產品標記作為初期商業社會的一種交往方式，在這種交往方式中，我們可以看到政府對經濟的影響:一些國家已經將在產品上使用標記作為經營者的強制性義務進行規定，這真實地反映了產品標記在當時就具有的競爭政策屬性，在較早的歷史時期它就進入了管理者的視野，成為實施社會控制，即對市場中流通的產品進行質量監管的工具存在并發揮作用。最開始政府通過標記所要實施的競爭政策目標是監督商品質量，謹防以次充好，擾亂市場，這是最早期的競爭政策的內容。

(二)商標:商品經濟發展到一定階段的社會交往方式

關于商標產生的理解應基于這樣一種認識，即識別功能的形成是商標產生的標志。實際上，早期的產品標記有的已經具備了一定的標識商品來源的功能。當時人們已經發現，用商標來指代特定經營者提供的特定產品，就像使用姓名而非對人的描述來指稱個人一樣，極大地節約了交流成本，也節約了消費者的搜索成本，提高了市場效率［6］。正如學者所云:“尚武的東周時期，兵器中被爭相購置的‘干將’‘莫邪’寶劍之類，已有了指示相同產品的不同來源及穩定質量的功能，與后來的商標比較接近了。”［3］當時含有類似意義的標記還不完全是現代意義上的商標，這是因為在當時所處的社會，商品流通不發達，渠道單一，人們選購商品更多是直接從商品經營者的門店購得，商家與消費者多為面對面的直接銷售關系，商標在標識商品來源的功能上極其有限。

在很大程度上，現代商標權和商標法是適應大規模工業生產的需要而產生和發展的。隨著商品經濟的發展，物流業的繁榮，商品的遠距離流通成為常態，在商品提供者沒有機會與消費者直接溝通的情況下，憑借商標來傳遞信息就成為一種主要交往方式。如上文所述，早期產品標記更多是作為政府對產品質量的一種監管手段而存在并發揮作用的，標識功能還不是其主要功能，更不是唯一功能。隨著商品流通渠道日益多元化，流通地域越來越廣，產品標記中所包含的識別功能變得越來越突出，并且不可替代，其他功能被逐漸淡化，直到最后成為今天的商標，其識別功能已經完全取代其他功能成為人們關于商標的約定俗成的一種特有的功能。

為什么在具有多元文化內涵的符號表達——產品標記中逐漸衍生出具有單一文化內涵的特有符號表達——商標，這是一個有趣的問題。在產品標記的早期使用中，雖然人們可以從多重含義上使用標記，但諸如美化產品、作為所有權標志等使用形式多為使用者自發的個性化表達，政府并未作為強制性義務來要求，所以人們在這些意義上使用標記具有一定的偶然性，可能在心血來潮的時候使用，也有可能在另一時間棄而不用。當政府將產品標記作為監管產品質量的一種手段時則不同，這是對制作者的一種強制性要求，使用者在這一意義上使用產品標記具有必然性、連續性、長期性。偶然使用的標記無法在他人心中留下強烈的印象，而在一段時間內從不間斷，不懈使用的標記在流通環節中給消費者及相關公眾留下的印象卻是深刻的，長此以往這一類標記便產生了識別性，而那些偶然使用的標記則不可能成為商標，只可能成為商品裝潢、產地名稱或生產時間等標記。因此，可以說，商標最開始是政府對商品質量監管的一種手段，商標的識別功能是由此而演化形成的產品標記的另一含義。商標發展至今一直保有確定責任的意義。一方面，“商標便于消費者在遇到銷售商的錯誤，或者商品質量差時找到其來源，從而刺激生產者保持質量和聲譽”［7］;另一方面，商標便于政府的市場管理部門對經營者的商品質量實施監管，一旦發現商品以次充好、以假充真，將對其實施必要的法律制裁。

在西方，關于商標使用的較早記載出現在德國。15世紀，約翰內斯·古登堡在西方社會首次采用活字印刷術。此后，各種質量良莠不齊的活字印刷書籍充斥于市。一些出版商為了將自己印制的質量好的印刷品與他人的質量較差的印刷品區分開來，開始在其印刷品上使用標記。1518年，由Aldus of Venice出版的書上印有的“海豚與鐵錨”裝飾被他人假冒，曾引起早期西方的商標糾紛［8］。這時，商標的識別功能已經體現出來。相比之下，中國被譽為具有現代意義的商標的典型例子是宋朝山東濟南劉家功夫針鋪的“白兔”商標。商標的識別功能在這一塊現保存于中國歷史博物館的商標圖案及其文字中盡顯無疑。該銅牌商標圖文并茂，除了白兔的圖案，左右兩側書有“認門前白兔兒為記”的字樣，下端還有一段告白:“收買上等鋼條，造功夫細針，不誤住宅使用。客轉與販，別有加饒，請記白。”宋朝是中國封建社會商品經濟高度發展的一個朝代，城市內的商業活動打破了唐以前的坊、市界限，商品跨區域流動十分頻繁，這塊商標恰似當年繁榮經濟的一個縮影。從以上事實可以看出，商標的形成是商品經濟發展到一定階段的產物，它是商品流通多元渠道下商品經營者與包括消費者在內的社會公眾的一種特有的社會交往方式。經營者通過商標主要傳遞兩層信息:一是該商品是由某經營者提供，切勿混淆;二是該商品具有良好的、穩定的質量，敬請放心選購。

從競爭政策意義上說，最開始的產品標記的競爭內涵主要體現為政府對產品質量的監督管理，對粗制濫造、以次充好的不良商販進行打擊，整肅市場。在產品標記上所體現的是國家通過公法對市場的管制。作為一種強制性義務要求制作者使用的標記向具有標識功能的商標的轉變，實際上是標記在充當經營者與社會公眾溝通工具時的內涵發生了過程性漸變——不得不使用的標記在使用日久后，標記與商品之間的固定聯系便在消費者及相關公眾心中留下了揮之不去的印象，這便衍生了標記的識別功能。換言之，這時的產品標記有了一種標識商品來源，防止混淆的新的訴求，這是隨著標記在流通中不斷使用而自然形成的語義變遷，它是商品經濟發展到一定階段后產品標記被賦予了新的含義的交往方式。

二、以商標私權化為標志:自律型商業社會交往方式的形成

(一)商標權產生前以商標為核心的商業社會交往的自發性使得公權力介入成為必要

產品標記首先是作為政府對產品質量進行監管的手段之一而存在的，這是商標的早期形式。由此可見，商標從源頭上便留下了政府管理市場的烙印。作為一種質量監管標記發展至今，商標仍然是政府對市場進行管理以實現其公共政策的手段，只是管理的方式不再是強加于經營者以使用標記的義務，而是賦予經營者對商標以獨占權。

如前所述，商標的形成是一種以通過產品標記傳遞信息、獲得信息以及交換信息為內容的商業社會交往方式演進的結果。在標記形成識別功能后，商標產生了，圍繞著商標，一種被賦予了更新含義的商業交往方式隨之展開。在商標權產生之前，這種商業交往方式呈現自發性、無序性、利益驅動性等特點，并按照以下邏輯秩序展開:商標通過其影響力吸引著消費者，消費者在購買商品后通過對商品質量的鑒別對商標作出了自己的評價，其評價結果將直接影響消費者的下次購買行為。隨著越來越多的消費者作出了再次購買的決定，商標的信譽與日俱增。在商標知名度不斷提高的同時，競爭者的搭便車行為亦趨之若鶩，但在缺乏商標權保護的情況下，商標經營者對于假冒行為無可奈何。沒有違法成本，獲利后的假冒者就會變本加厲，一時間假冒商品充斥市場，使得對知名商品趨之若鶩的消費者可能更多買到的是冒牌的商品。在感覺商品質量徒有虛名后，為冒牌商品買了單的消費者在不知情的情況下，會將這筆賬記在商標商品經營者身上，決定下次不再購買。這樣一種商業社會交往方式所形成的結果是，知名商品最終被假冒商品驅逐出市場，消費者深受其害。任由這樣一種商業交往方式占主導地位來支配與商標有關的利益主體的行為，將導致誠信經營者落敗，機會主義者爭雄，市場主體商業倫理渙散，機會主義盛行，市場陷入極端混亂的無序狀態，這顯然有悖一國競爭政策指向，也不是政府所期待的。

“如果他不能收獲，他就不會播種。”［9］在缺乏產權制度的情況下，人們的創造激情必然嚴重受挫。當仿冒成風，誠信經營者苦心經營的商標得不到法律保護，經營者必然現實地選擇更低成本和更少風險的經營方式，如不再使用商標，選擇更低的原料，降低產品的質量，這樣可能會使經營者獲得更多的短期利潤。這樣的市場將成為一個機會主義者、投機主義者占主導的市場。在這一市場中，消費者是最大的受害者，經營者從長遠來說也是受害者。此時，對商標的法律保護呼之欲出。正如馬克思所說:“立法者應當把自己看作是一個自然科學家，他不是在制造法律，不是在發明法律，而是在表述法律……”［10］因此，此時公權力介入以商標為核心的商業交往方式的調整，成為在商品經濟社會確立有利于經濟健康發展，有利于維護消費者利益的競爭秩序的必然要求。

(二)商標權的賦予是形成自律型商業交往方式的關鍵

商標權產生之前，在商標上體現的經營者所享有的先行競爭利益已然形成，這種先行競爭利益的存在，使得對商標的保護及其有關的制度設計具有強烈的現實意義。“對財產權的法律保護具備創造有效使用資源的誘因的經濟功能”，因此，正視這種先行競爭利益的存在，并使其成為確立符合競爭政策目標的商業交往新秩序的制度內核是統治者思考的方向。此時，一種自律型商業交往方式的形成成為公權力干預以商標為核心的商業交往關系的結果，這種干預先后以封建特權和賦予財產權的方式出現。

1.封建特權是形成自律型商業交往方式的初期

封建特權的賦予是商標權形成的第一步。在公權力介入調整因商標而產生的一系列社會關系之前，首先要明確的一個問題是，圍繞著商標，什么樣的商業交往關系是公權力所要追求的。這是一個與競爭政策和商業倫理密切相關的問題。在市場充斥假冒商品，消費者怨聲載道時，立法者首先想到的是整頓市場秩序。至于通過什么樣的手段整頓則是一個技術問題。因此，對商標進行保護的法理在于競爭，對商標權的保護開始于制止不正當競爭。制止不正當競爭首先保護了消費者，使其免受假冒商品侵擾，盡量無阻礙地實現其選購商品的基本目的;其次，保護了商品經營者，使其減少被仿冒的后顧之憂，確立良好的經營預期——通過誠實經營創下的知名品牌將為其帶來令人滿意的商業利益。政府介入的目的是試圖通過一定的制度框架和強制手段確立一種預設的商業交往模式，人們可根據自己在這一制度框架中的預期利益和風險來確立自己的商業交往行為。統治者發現，確立這種商業交往模式的有效途徑是賦予經營者以商標權。

最早的商標權以政府特許令或禁令的形式出現。在中國，最早禁止假冒他人商品標識的官方禁令出現在1736年。當年，蘇州府長州縣布商黃友龍，冒用他人布匹的版譜，地方政府把冒用的禁令刻在石頭上，以昭示公眾。而在歐洲，商標保護起源于行會的控制，這種行會控制又被君主或其代表作為一種特權加以確認。商標的使用權和禁用權構成了商標權的兩個方面。在封建特權頒布之前，商標使用者只有對商標的使用權，而沒有對抗他人使用的權利，實際上是有商標而無商標權。政府的禁令或特許令使被授權的經營者擁有了對商標的獨占性使用權。通過封建特權形式授予商標權初步確立了符合競爭政策要求的商業交往模式，但在競爭秩序的確立方面，封建特權的作用又是有限的。主要原因在于:(1)封建特權的恩賜性使商標權的獲得具有與生俱來的不平等性，不符合公平競爭秩序的要求;(2)封建授權的選擇性使商標權的獲得具有或然性，不符合競爭社會的規律;(3)封建授權的狹隘性無法完全形成競爭社會所需的具有普適性的正向激勵。

2.通過假冒訴訟保護商標權是自律型商業交往模式的成熟期

封建特權形成了一個根據特許令擁有商標獨占權的特權階層，但他們所享有的商標權利顯然還不同于私權意義上的財產權。隨著封建王朝的衰落與市民階級私有觀念的進化，商標權逐漸擺脫了封建時期公法中特許之權的束縛，成為一種私法上的法定之權，即私法上具有一定國家強制力的有限制的獨占權利［11］。商標最早被視為一種私權受到法律的承認和保護是在資本主義社會——普通法國家以判例的方式對商標提供保護。1618年，英國出現了第一個保護商標專用權的案例，“該案乃有關冒用他人享有盛譽之布商標記于其制售之劣質布料，以圖魚目混珠”［12］。追溯商標權的產生，早期商標保護的要求體現為，禁止競爭對手對與自己的商標相同或近似的標志作持續性并有可能欺騙顧客的使用。商標權由封建特權發展為通過法律平等保護的私權，是以商標為核心的自律型商業交往關系漸趨成熟的標志。在普通法中，商標保護的條件是該商標是否已經使用并在一定地域形成一定的知名度，被告的行為是否屬于假冒商標的搭便車行為。普通法對商標的保護是對人們長期的商業交往中不斷積累的習慣、倫理的確認，同時，不斷積累的假冒訴訟的判例進一步為人們確立了建立在平等、公平基礎上的有序競爭的、穩定的商業交往關系。在這樣一種商業交往關系中，人們與商標使用有關的權利義務及法律責任被確立，人們將根據自己在這一制度框架中的預期利益和風險來調整自己的商業交往行為。如果沒有遵循該模式進行交往，將會招致法律的制裁。不斷有侵權者遭受制裁又使得這種商業交往模式得以強化，成為更深刻地影響著人們商業行為的秩序規則。長此以往，仿冒者的仿冒行為減少了，品牌的價值得到了保護，消費者選購商品的利益得到了維護，正向商業價值觀形成了，這樣一種為競爭政策所倡導并體現在法律制度中的交往模式逐漸成為人們的自主交往模式。

三、以商標財產化為標志:自律型商業社會交往關系的定格

商標的價值源于使用，是使用產生了最初的商標權，在長時間里商標保護主要通過判例進行。商標權是具有公共產品性質的財產權，其成本收益無法完全歸商標所有者，事實上的搭便車行為總是客觀存在的。商標權人及其利益相關者無法完全通過市場協調的自愿的雙邊交往作出資源運用上的決策，而有待公權力介入對財產邊界作出界定，并對資源配置作出安排。公權力對商標這樣一種資源配置安排的介入以成文法的出現為標志。成文法的頒布使商標法律制度進入新的發展時期。在第一部商標法于法國出臺之前，已經有一些成文法對商標的保護進行了規定。1804年《拿破侖民法典》第一次肯定了商標權應與其他財產權一樣受到保護，1803年法國的《關于工廠、制造場和作坊的法律》將假冒商標行為以偽造文書罪論處，這些是最早的保護商標權的成文法。1857年，法國頒布《關于以使用原則和不審查原則為內容的制造標記和商標的法律》，首次明確將商標的使用作為一種專有權利予以保護。繼法國之后，英國于1862年頒布了《商品標記法》，于1875年又頒布了《商標注冊法》，美國于1870年制定了《聯邦商標法》，德國于1874年頒布了《商標保護法》［13］。這些成文法明確了商標權的私權性質，確立了商標權與其他財產權平等的法律地位。

應該說，是使用產生了最初的商標權，在通過假冒訴訟使商標權獲得救濟的過程中，圍繞商標而發生的自律型商業社會交往關系得以確立。此后出現的注冊制則體現了政府對因商標而形成的商業社會交往關系基于競爭政策的再干預。使用制與注冊制均明確了對商標的法律保護，但在對商標權性質的認識上則體現了不同的理念。曾經長期實行使用制度的國家，如英國，其假冒之訴保護的是借助商標培育起來的商業信譽，而商標只是充當保護商譽的工具，在商標上不存在任何財產［14］。大部分采用注冊制的國家則在成文法中明確商標法的保護對象是商標，明確商標權是財產權，與其他財產權受到同等保護。可見，實行使用制的國家更多從競爭法、從宏觀商業秩序建構的角度認識商標權及其法律保護，從這一理念出發，認為商標只是商譽的載體，對商標權的保護是制止不正當競爭的需要。后者則開始從財產法的角度來觀察商標和商標權，明確商標權的財產屬性。但是，如果我們站在宏觀競爭政策的角度來審視這種區別，發現兩者實際上是殊途而同歸。“無形財產制度的當代使命不僅要保護‘蛋糕’分享的公正性，更需要促進人們努力增加‘蛋糕’的總量。”［15］無形財產制度作為一種資源配置機制，具有較強的外部性，其制度設計不僅涉及權利人的得失，其資源配置上的效益和成本將影響著廣大的社會公眾。商標權與其他知識產權一樣也是一種激勵人們將蛋糕做大的機制。換言之，對商標提供私權保護的機理在于通過商標權的保護構建公平有效的市場競爭秩序，使經營者基于法律預設的理性商業交往模式及其在這種模式下經營者及利益相關者合理的利益預期來規范自己的行為。構建和維護公平有效的市場競爭秩序正是立法者試圖通過商標法所要實現的政策目標。從這一意義而言，通過成文法明確商標權的財產屬性是實現這一目標的有效手段。

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