法律合法性的公共之維——基于歷史類型的考察

熊 偉

（鹽城工學院，江蘇 鹽城 224051）

一、問題及意義

法律合法性追問的是，法律作為一種統治方式的理據何在？也即為法律所統治的民眾何以承認其統治的權力？合法性是包含兩個要素的關系性概念，一是客體要素，即法律自身；二是受眾要素，即接受法律統治的民眾①。合法性的求證在知識學上存在兩種進路：一是經驗取向的，即考察法律能否被人們在事實上加以接受；一是規范取向的，即考察法律自身所具有的為人們共享的可接受性。雖然此兩種進路在主旨上大異其趣，不過其共同點則在于，都是從法律系統的統治為民眾所接受的視角來研究法律合法性的。進言之，法律合法性無論是源于事實上的接受還是基于法律自身的可接受性，其面向的都是受眾即全體社會成員，這種接受和可接受性唯有在滿足公共性的條件下才完成合法性的證明。正是在這一意義上，公共性成為證成政治系統、法律以及法治等合法性的重要標準，“作為一個相對性的標準，它可以用以衡量一切前現代的權力是不是合法乃至于正當，或者用來衡量現代化中的權力是不是合法或正當”②?？档律踔涟压残砸暈楹戏ㄐ缘幕A，他指出：“從公共權利的全部質料之中……進行抽象，那么我就只剩下公共性這一形式；這種可能性是每一項權利要求中都包含著的，因為沒有它就不會有正義（正義是只能被想象為可以公開宣告的）?！雹?/p>

公共性乃是對“公共”形式性含義的指稱，它是“人們之間公共生活的本質屬性，它表現為公開環境中、在具有差異性視點的評判下形成一種共同認識，進而鞏固一種維系人們之間共同存在的意識的過程”④。基于這一判斷，法律的公共性有兩層含義：一是實質性的，即作為客體的法律自身對作為受眾的全體社會成員公共利益的滿足程度；二是形式性的，即法律對全體社會成員基于共同認識形成的公共意志的體現程度。從二元論的角度來看，公共性更多地彰顯在法律合法性的應然層面，而作為公共性之他者的階級性（亦有稱之為主體性）則表征著法律的實然層面。縱觀人類法律的發展史，伴隨著民主進程的展開，公共性與階級性的關系體現為：公共性漸次增強，階級性逐步減弱。毫無疑問，法律的公共性愈強，其愈能反映社會公共利益的訴求、也愈能體現社會成員的共同意志，因而，法律合法性亦伴隨著公共性的實現而得到證明。有鑒于此，筆者認為公共性的研究有助于法律合法性的證成。不過需要注意的是，法律合法性在公共性維度之外，尚還包括了有效性、實效性等維度，就本文的主旨而言，法律公共性乃是合法性得以證明的一個必要條件。

公共性是法律合法性的必要條件，這一必要性不僅體現在學理上，同時它可以在不同歷史類型的法律合法性的探究中找到明證。通過對不同歷史類型的法律合法性的公共之維的梳理，可以進一步凸顯公共性這一維度之于法律合法性的意義。本文將法律的歷史形態劃分為原始的、古代的以及現代的三種類型，進而指明在這三種法律歷史類型中其公共性之于合法性所呈現的樣態，以期剖析公共性乃是合法性得到證明的不可或缺之維，在此基礎之上，將指明法律合法性的公共之維的發展方向與前景。

二、伴生的公共性：原始法律合法性的淵源

在法律的歷史類型的框架下探討合法性與公共性的關系之初，首先遭遇的問題是原始社會是否存在法律？學界對此尚無統一的認識。如果以國家的存在作為法律存在的前提，那么原始社會就沒有法律。雖然，前述觀點不無道理，不過本文更傾向于法人類學家對該問題所持的立場，他們堅決反對盲目地和任意地用現代法律的標準來衡量原始法律。馬林諾夫斯基在《原始社會的犯罪與習俗》一書中通過對原始部落的實地考察，并運用功能主義分析方法，得出了原始社會不僅存在著習俗，而且存在著包括刑法和民法在內的法律的結論。而在霍貝爾看來，原始法律與現代法律是存在著相同之處的，“強制性、官吏的權力以及規律性”構成了所有法律的基本要素，他進而把法律的定義界定為“這樣的社會規范就是法律規范，即如果對它置之不理或違反時，照例會受到擁有社會承認的，可以這樣行為的特權人物或集團，以運用物質力量相威脅或事實上加以運用”⑤。對于原始規范而言，它完全滿足該定義的要求，所以，霍貝爾認為在原始社會是存在法律的，在此基礎之上，他將法律的歷史類型劃分為：原始法律、古代法律和現代法律三種形式。因此，在本文對法律合法性與公共性關系的考察中，原始法律成為了我們研究的對象之一。

雖然合法性在理論上是一種知識學的建構，但是合法性的要求和論證的質料卻是來源于現實生活，“生活是原始的，生活本身無所謂合法性，從生活派生的理論建構和政治建構以及政治派生物才有而且一定有合法性問題。這些派生物的合法性必須返回生活而得到檢驗”⑥。一般說來，在原始社會當中，公共生活占據了絕對的主導地位，由于生產力水平的制約，人們很少有發達的個人領域和私人生活，因而原始生活的性質是公共的。在物質生產領域，原始初民從事著公共的生產、分配和交換活動，他們進而“把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律”⑦；在意識層面，初民有著公共宗教活動，并分享著共同的意識和情感，組織成員“平均具有的信仰和感情的總和，構成了他們自身明確的生活體系”⑧，這種在精神層面的默認一致是把整體成員團結在一起的特殊力量，它是一種具有共同的、有約束力的思想信念。與此同時，這些一致性也成為原始法律的合法性基礎，其原因則在于法律乃是作為若干結合在一起的人的真正的和基本的意志而受到尊重⑨。因此，筆者認為原始法律有著兩個鮮明的特征：一是其調整的內容乃是人們的公共生活和公共利益，其滿足的是公共的需要；二是人們遵守和服從法律更多地源于共同的情感和意識。

在馬林諾夫斯基看來，社會成員之間的相互性構成了原始社會的基本原則，它滲透在經濟、政治、法律以及社會等各個領域。原始社會中的法律“是由一組具有約束力的義務所組成的，被一方認為是權利，而被另一方看作是責任，通過該社會結構中固有的互惠性與公開性的特殊機制得到有效的遵守”⑩，也就是說，原始法律對成員的強制性是通過互惠性和公開性實現的。對于所有社會成員來說，原始法律的相互性意味著法律屬于人們共同的東西，而非單獨一方的私有；原始法律的公開性是人們加以遵守的前提；而原始法律產生于公共生活的需要，它為公共社會中的所有人所知，于是它又具有實在性。在阿倫特看來，公共性具有三方面的含義：共同性、公開性和實在性，因而我們可以認為原始法律在其生成之初就具備公共性的維度。不過相較于后世以國家為主導的法律，其公共性不是一種理性的建構，而是自然生成的，它自發地體現為我們今日所稱的公共理念、公共精神以及公共原則?。法律合法性解決的是法律何以人們遵守的問題，而原始法律能夠被人們加以遵守的原因則在于法律自身所具有的公共性，同時這種公共性是原始法律的基本特質，所以就此而言，筆者認為，原始法律的合法性內在于公共性之中，它是與法律的公共性相伴生的。

三、神圣的公共性：古代法律合法性的外衣

如果說原始法律是以一種自然天成的公共性為典型特征的話，那么，古代法律則是以自然經濟、宗法本位以及專制政體為基礎。就宏觀而言，古代法律反映的是專制者的意志，其維護的是專制者的利益。在古代社會，統治者凌駕于法律之上，法律只是實現其意志和利益的工具。統治者的行為不受臣民的約束，因為他們是上帝（或其他超自然力的指稱）所批準的唯一管理其臣民的人，“在涉及法律的約束力時，統治者是高于法律的：因為無人能夠自己約束自己；而法律的約束力來自統治者的權力。所以說，國王是高于法律的”?。而在古代中國，統治者的權力更是達到無以復加的地步，“作為人主，皇帝是世俗的權威；作為天子，皇帝是神圣的權威；作為君父，皇帝又是倫理的權威。一言以蔽之，朕即國家，朕即法律”?。既然古代法律在本質上反映的是君主們的意志，其維護的是以君主為代表的專制者的利益，但是，對于占社會成員絕大多數的被統治者而言，他們為何要遵守這種專制的法律呢？這就引出了古代法律的合法性問題。

從普通民眾對法律的實際接受來看，專制者對暴力的壟斷是法律得以普遍遵守的重要原因之一。不過，僅靠強制力并不能保證法律永遠地被遵守，所以，古代法律在經由強制力而得到事實上遵守的同時，尚還需要謀求法律的可接受性。在古代，社會成員共享的哲學、道德及宗教（也即羅爾斯所言的“整全性”學說）資源為法律的合法性（側重于法律的可接受性方面）提供了依據。由于古代社會是“以個人尚未成熟，尚未脫掉同其他人血緣聯系的臍帶為基礎，或者以直接的統治和服從的關系為基礎”?，其私人領域的范圍極為有限，故而它的同質化程度較高。在該社會中，人們通過共有的倫理、道德或宗教整合為一個組織體，而專制者們正是將自己權力之源訴諸這些為人們共有的、具有神圣性的道德及宗教，從而借以獲得合法性的實現。在西方，以基督教為基礎的宗教為世俗權力提供了合法性證明，國王的權力來自于上帝，而匍匐在上帝權威之下的民眾自然要遵守國王們的包括法律在內的命令；在中國，作為“天子”的皇帝擁有了“奉天承運”的權力，作為“君父”的帝王又是社會道德倫理的代表，專制者成為了人們所共有的信仰和道德的人格化身。于是，專制者的權力便具有了神圣的特征，而這些神圣性又是通過社會成員共有的道德、宗教加以維持的，進而，作為專制者意志的法律便經由人們共有的世界觀和價值觀而合法化了。

與此同時，在為專制法律提供合法性源泉的整全性理論的支撐下，思想家們也在應然層面論證了法律應關心公意和公共利益，從而進一步揭示法律應具有的公共性維度。柏拉圖認為，合格的統治者應當關心被統治者的利益，而非自己的利益，“法律若不是為了整個共同體的共同利益，就不是真正的法律”?。同樣的觀點也為阿奎那所堅持，他將共同利益視為法律是否正當的依據，而法律的目的則在于為全體民眾謀求共同的福祉，而非中飽專制者的一己之私，他聲稱：“既然個人是完善的共同體中視為一部分，那么法律就必定是要把整個共同體的福祉當成目標……法律的首要目標在于安排公共利益。”?

盡管古代法律在本質上體現為專制者的意志，維護的是少數人的利益，但是其合法性的依據卻來自于社會成員共同的世界觀和價值觀，同時，這些共同的世界觀和價值觀又具有了極為濃厚的神圣性色彩。西方社會宗教的神圣特征自然無須贅言，這樣，導源于宗教的世俗王權以及王權之下法律亦被賦予了神圣性；在古代中國，作為“君父”的皇帝是倫理道德的人格化身，其背后的力量則是源于人們對“天”和“祖先”的神圣敬仰與崇拜。這樣，代表擁有共同神圣資源的專制者的意志便成為了公共的意志。因之，我們可以認為，古代法律的合法性來源于人們共有的信仰或道德，它們具有非理性化的神圣特征；神圣的信仰或道德為人們所共有，它為古代法律的合法性提供了依據。當然，信仰或道德為古代法律提供的公共性，并不是真正代表著全體社會成員實際利益以及反映公共意志的公共性，而僅是被穿上了神圣外衣的公共性。

四、宣稱的公共性：現代法律合法性的根基

與建立在自然經濟及人的身份依賴關系基礎上的古代法律不同，現代法律建立在市場經濟的基礎之上，伴隨著市場經濟的要求，出現了物的依賴下的人的獨立性也即現代主體性。在啟蒙大旗的號召下，擺脫了身份依賴和宗教束縛的理性主體構成了現代社會的“原子”，同時也成為了現代法律系統的基礎。古典自然法哲學家們設計出一套具體的、可從理性中直接推演出來的原則體系，拓寬了自然法的適用范圍，更加強調自然法的理性基礎，認為國家和法的基礎是普遍的人類理性?。細言之，人類的普遍理性能力為每一理性主體所共有，它成就了個體的平等法律地位，于是理性主體便擁有了相同的權利能力和義務能力；同時，理性主體的行為是受自身的自由意志所支配的，他就必須為自己的行為承擔后果，這樣，理性主體的自由意志成為了承擔法律責任的依據。

當理性主體成為現代法律的基本要素之后，社會成員又是基于何種理由來遵守法律呢？換言之，現代法律的合法性何在？以自然權利為基礎，通過原初狀態和社會契約的方法論設定，現代法律用公共意志完成其合法性的證明。洛克認為，自然狀態下的人類自由而平等，而且遵循著一種自然法即人類的理性，這種自然法規定保護每個人的天賦的平等權利和自由。人們通過訂立社會契約把一部分天賦權利交給社會，由社會委托給立法機關或指定的專門人員，從而人們得以進入社會并建立政府?。與洛克通過共同理性為法律的合法性提供論證不同，盧梭將法律的合法性訴諸社會成員共同的意志，他認為，法律就是“公意的宣告”?。個人不服從任何其他人，而只服從“公意”，即公共意志，每個人在服從公意的同時也就是服從他自己，因為個人的意志已消融在公意之中。這樣，盧梭提出一個公意論的法律定義：法律是公共利益和公共意志的體現。與盧梭的公意只有民眾的喝彩而無批判相左，康德認為，法律的源頭就在于具有批判意識的公眾所達成的共識，人類理性的先驗特征保證法律合法性的公共維度。在康德看來，作為法律基礎的公意應當接受先驗“公共性原則”的考量。其一是否定性原則，即“凡是關系到別人權利的行為而其準則與公共性不能一致的，都是不正義的”，這一原則不僅是倫理的，而且也是法理的；其二是肯定性原則，即“凡是（為了不致失誤自己的目的）而需要的公開性的準則，都是與權利和政治結合一致的”?。這樣，否定性的原則為法律的正義設定了排除性條件，而肯定性原則則說明了“只有在充分公開、得到公眾支持的條件下能夠得以實現的行動，才算作合法的行動”??？梢哉f，康德用否定性與肯定性的原則來考量公共性的做法，使得公共性具有了批判性的功能，相較于盧梭而言，他的論證更為細膩，也更能得到公眾的支持。所以，對現代法律而言，只有建立在公共性的基礎之上，才能贏得社會成員的認可，進而獲得合法性的證明。

借助公意和公共利益，啟蒙思想家們將法律的公共之維推向不同以往的新高度，也正是通過這一策略，啟蒙時代的法權思想吹響反對專制法律制度的號角。不過，當資產階級革命取得勝利以后，原先法律公共性中所希冀的代表全體成員意志的價值訴求被剝離了，剩下的僅是形式合理性。于是，法律的公共性在表層雖然指向于全體公民，而非特定的階級或特定的人，但是，法律在本質上確認的僅是私有財產權利和信仰自由的權利，進言之，以財產為前提的法律公共性僅保證了公民在形式上的自由與平等，而在事實上恰恰維護的是財產擁有者即資產階級的利益。當啟蒙精神所呼吁的代表全體公民利益的意志蛻變成形式上自由和平等之后，現代國家權力的合法性就存在于其政治決定的合法律性之中，存在于對業已建立的合法程序的遵守之中，而何謂合法律性以及何謂合法程序，這些東西最終都是由掌握權力者來規定的?。因而，相對于古代法律披著神圣外衣的公共性而言，現代法律的進步之處在于旗幟鮮明地宣稱法律應當反映全體社會成員的意志，同時在事實上，法律所代表的公共意志的程度以及公共利益的范圍也逐步擴大，不過，這種公共性并非事實上的公共性，它僅是一種訴諸口號的形式性宣稱而已。

五、余論：邁向一種事實的公共性

綜合而言，法律合法性與公共性的關系呈現為兩個特點。其一，從學理的角度來看，公共性乃是法律合法性得以證明的不可或缺之維。合法性追問的是法律規范人們行為的效力從何而來，而公共性維度則要求法律必須符合全體社會成員的意志并在事實上維護公共利益，同時，作為限制性條件，這種公意與公益也不應抹殺個人的正當訴求，它應得到個體的認同和支持，所以，在法律滿足公共性要求的前提下，人們遵守法律是服從自我利益和自我意志的需要。其二，從歷史發展的角度來看，法律合法性的公共之維趨于逐步增長之勢。原始法律的合法性與公共性在簡單的公共生活中融為一體，法律合法性的公共之維是自然天成的，是一種自然屬性使然，而非人為的建構；古代法律為了證明其合法性，借助了社會成員共有的信仰或道德，為法律披上了神圣的公共性外衣，試圖為人們遵守專制的法律提供支持；而現代法律則通過對專制法律的批判以及對法治的弘揚，使法律合法性的公共之維得到了進一步的挖掘，從而在形式和實質上都擴大了公共性的范圍。

法律合法性的公共維度，在本質上“是人的平等問題，是同樣的人共同生活在共同的世界上，共同面對和解決公共的問題”?。法律合法性在學理上的公共性訴求，反映了為法律所規制的主體對平等理念的期盼，唯有平等地體現社會成員意志和利益的法律才是合法的。與此同時，法律公共性的歷史發展也說明了人們平等權利范圍的擴大，從原始社會人們簡單的相互依賴，到古代社會以身份等級為基礎的人的依賴，再到資本主義社會的人對物的依賴，充分反映了人在社會活動中的獨立性和平等性的增強。

公共性之于法律合法性的意義是毋庸置疑的，作為一個應然標準，它指引著法律的發展。隨著社會的發展，人的利益訴求愈來愈多元化，對法律的公共性要求也愈來愈迫切，作為法律合法性應然標準的合法性如何從規范層面走向事實層面，便成為了當前實踐哲學的主題。哈貝馬斯基于商談理論，試圖擴大公共性的范圍，并尋求其實現的程序途徑。他認為，在商談理論論辯原則的引導下，“公共性/公共領域的意見和意志形成過程，在許多情況下可以通過法律最終上升為國家權力。公共性的作用，在于傳導公眾聲音，督促權力機關接受問題并解決問題，建構一個真正民主的資本主義社會”?。而羅爾斯則通過公共理性觀念的設定，企圖為社會成員找到共識的基礎，“只要遵從公共理性，不否定公共正義的基本原則，按照理性的方式進行爭論和表達，在正義的應用層面上，個體就享有了平等言說的權利”?，這樣，建立在公共理性基礎之上的現代法律就獲得了事實的公共性。由此，對于公共性理論而言，現代社會對公共性訴求是不證自明的，而如何采取有效的方法，并建立切實可行的機制將公共性變成一種事實，成為今后公共哲學研究的要務。

現代社會是一種互動的、有機的社會，公共性作為公共需要、公共利益以及公共意志的體現，需要人們更多地參與其中而實現它。法律的公共性不僅具有起源上的自然性，同時也是人們有意識的社會選擇，更是社會成員參與到公共事務的制度和機制，因而，唯有拓寬法律公共性實現的途徑，進而獲得一種事實上的公共性，法律合法性才能真正地建立。

注釋：

①Kaaralo Tuori，Critical Legal Positivism，Ashgate Publishing Limited，2002，p.246.

②任劍濤：《公共與公共性：一個概念辨析》，《馬克思主義與現實》2011年第6期。

③?康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務印書館1990年版，第139、144頁。

④袁祖社：《“公共性”的價值信念及其文化理想》，《中國人民大學學報》2007年第1期。

⑤霍貝爾：《原始人的法》，嚴存生譯，法律出版社2006年版，第27頁。

⑥鄧曦澤：《正德利用厚生：從政治合法性到儒學公共性》，《甘肅行政學院學報》2011年第3期。

⑦?《馬克思恩格斯全集》（第18 卷），人民出版社1975年版，第309、96頁。

⑧埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯書店2000年版，第42頁。

⑨斐迪南·滕尼斯：《共同體與社會》，林榮遠譯，商務印書館1999年版，第71—72頁。

⑩馬林諾夫斯基：《原始社會的犯罪與習俗》，夏建中譯，桂冠圖書股份有限公司1994年版，第49頁。

?梁興國：《法的起源：國家性、倫理性、公共性及其它》，《政治與法律》2010年第8期。

??J．M．凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2002年版，第123、127頁。

?陳旭麓：《近代中國社會的新陳代謝》，上海社會科學院出版社2006年版，第332頁。

?《柏拉圖全集》（第3 卷），王曉朝譯，人民出版社2003年版，第474頁。

?莫偉民：《西方法哲學的近現代轉型及其啟示》，《中國社會科學》2002年第1期。

?洛克：《政府論》（下冊），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，第78頁。

?盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第126頁。

?勞爾森：《顛覆性的康德：“公共的”和“公共性”的詞匯》，載詹姆斯·施密特：《啟蒙運動與現代性》，徐向東、盧華萍譯，上海人民出版社2005年版，第170頁。

?哈貝馬斯：《交往行動理論》（第2 卷），洪佩郁、藺青譯，重慶出版社1994年版，第320—355頁。

?郭湛、王維國：《公共性的樣態與內涵》，《哲學研究》2009年第8期。

?楊東東：《哈貝馬斯公共性范疇的嬗變》，《東岳論叢》2012年第1期。

?熊偉：《面向法律正當性基礎重構的公共理性》，《河南社會科學》2008年第6期。