基于德國法與美國法談公司法中名義上的資本不足

肖信平

（中共福建省委黨校，福建 福州 350001）

基于德國法與美國法談公司法中名義上的資本不足

肖信平

（中共福建省委黨校，福建 福州 350001）

文章以德國法與美國法的制度做為辯論議題的對照組，對理論依據的歧異性、自動居次理論與衡平居次理論、限制對象進行詳細比較此二法系的規范核心及其配套制度的異同，并希望以此微薄的研究成果，做為我國公司法相關規定的價值補充。

德國法；美國法；公司法；資本不足

一、前言

何謂資本不足，是指公司就其事業性質及其所營事業范圍所設定的籌資方式而架構的自有資本，已經不足以支應其現有的中期或長期的資金需求。其本身屬于一種構成要件，得用以審查公司能否支撐其適當經濟能力之依據。資本不足的現象可能會以下列兩種方式加以規避：如果股東于公司已經進入資本不足之狀態，非以積極提供自有資本，而是以外部資本充實自有資本的需求者，此種情形于德國公司法學界，是將其歸類為所謂“名義上的資本不足”，亦即“股東所為替代自有資本的借貸”之問題。此種情形對照于德國法制，目前主要是依其有限公司法第三十二a條及第三十二b條之規定處理；于美國法上則是以“深石原則”為處理的依據；相反情形，如果公司股東既未提供足夠的自有資本，亦未以外部資本加以入注，而放任公司資本不足者，則屬于“實質上之資本不足”。對于后者情形，于德國實務及學界所發展出來的“直索責任”可為處理之依據，于美國法上則以“揭開公司面紗原則”或“法人格否認理論”為操作之標準。此外，二者于法律效果之處理方式亦不相同，于前者情形，立法例之主流觀點，均取向股東所為之借貸債權本身應列為劣后債權處理，從而乃構成債權優先（平等）原則之例外；至于后者情形，立法例則仍維持債權優先（平等）原則之適用，蓋以此處并無股東利用借貸以替代自有資本的問題。[1]本文乃嘗試以德國法與美國法之制度做為辯論議題的對照組，詳細比較此二法系的規范核心及其配套制度的異同，并希望以此微薄的研究成果，做為我國公司法相關規定的價值補充。

二、德國法與美國法的比較分析

（一）理論依據的歧異性

1.美國法的理論依據

于美國法，在早期的案例中，法院認為大股東對其公司的債權是一種擔保債權，作為擔保債權人的大股東于公司破產時，得就公司的破產財團優先或平均受償。此原則亦適用具有母子關系的關系企業的破產債務的處理。但在衡平法院，法院如認為將母公司視為一般債權人可能造成不公平時，可裁定母公司的債權應次于其他債權人之債權而受償或是根本不予承認，此即為衡平法上的居次（劣后）理論。該原則是由法院在Talor V.Standard Gas and Electric Co.一案中所發展而來，在美國法律學界通稱為 “深石原則”（Deep Rock Doctrine）。此原則經確立后，目前亦為美國聯邦法第十一章（破產）第510（c）條所沿用。依該條之授權，聯邦破產法院有權將債權人的請求權或擔保物權置于其他債權人之請求權或擔保物權之后。美國之聯邦破產法院，本于其衡平法院的特質，于破產案件中有權調整債權人請求權之優先順序，以分配破產人的財產予債權人。由美國法上深石原則（衡平居次）的分析，可以簡要得出以下之心得：并非由法定資本制出發，因為所謂資本不足，于美國法雖屬自有資本不足，但并不否認母公司（或控制股東）得以外部資本（如貸款）加以充實，只要該外部資本之提供得以有效恢復子公司（或公司）的支付能力，不影響子公司（或公司）債權人或股東求償權之行使，則其債權即不受衡平居次原則的拘束；母公司或控制股東不論是在子公司（或公司）破產前或破產后而為提供外部資本（如貸款），對于法院于衡平居次原則的運用，沒有任何影響。[2]換言之，母公司或控制股東提供貸款予公司當時，公司的財務狀況如何，并不是此問題的考慮重點。

2.德國法的理論依據比較

自有資本與外部資本的嚴格區別與否：美國法的論點相較于采取法定資本制的德國，無疑是非常奇特的。首先，在德國有限公司法及股份法，對于資合類型的公司發生自有資本不足的情況，除去股東違法取回出資之情形，股東應依前開有限公司法第三十一條或股份法第六十二條之規定負償還責任外，不論該自有資本不足之原因為何，為使“自有資本充分發揮其保障債權人風險之機能”，乃先要求股東應負企業籌資責任（出資義務），但該企業籌資責任對于股東而言并非強制的法定義務，股東得自行選擇是否“拯救”財務狀況已風雨飄搖、已無任何貸與資金之實益或是早已債務超過的公司，此機制誠屬重要，第二種情形自毋庸論，但對于第一種情形，于通常狀況，不太可能期待股東抱薪救火，是以股東自然會設想明哲保身之方法，從而形式上的“出資”但實質上的“借貸”招術，乃應運而生；易言之，就是股東企圖以外部資本來替代自有資本。簡而言之，德國法的規定，似可稱之為是邏輯概念上的剛性規范，于適用上較為明確；而美國法的規定，則是較取向于個案屬性的彈性規范，唯適用標準如何，則必須透過判例法補充其核心價值。[3]此種規范概念的不同，將深刻影響相關案件于訴訟上舉證責任分配的問題。

（二）自動居次理論與衡平居次理論

深石原則后，對于母公司或控制股東對于子公司 （或公司）所提供的貸款債權應以何種標準進行居次，在美國學界曾引起相當的討論，此即所謂“自動居次理論”與“衡平居次理論”之爭議。自動居次理論是由Landers教授所提出，其認為母公司對子公司之債權應一律次于子公司其他債權人。該理論的主要論點為，母公司控制之下的子公司通常是為整個關系企業的最大利益而經營，母公司貸款給子公司，亦是以此目的為前提，因此母公司的貸款具有資本之性質。是以當子公司支付不能或破產時，母公司當然不能與其他債權人一樣平等分配。而在衡平居次理論部分，則是由Posner法官所提出，該說論點認為，從經濟分析的角度切入，母公司應是對子公司最有效率的貸款者，這是由于母公司在估計子公司倒債可能性的風險方面具有低成本的優勢；

由美國法上支持衡平居次理論的學者見解可知，不論是Posner或是Clark，均認為不能全般否認母公司或控制股東有可能是基于善意且真摯提供貸款，對于此種誠實的行為若仍一律居次，其效果將適如其反。[4]對照于德國法的說明，毫無疑問的，股東在公司已進入支付不能、債務超過且無貸與資金之實益的狀態所為之貸款，明顯是有意借此方法變相規避，從而替代自有資本的規則基于防弊功能，立法取向當然是將其債權自動且當然居次，此對照本文前揭所引德國有限公司第三十二a條第一項之規定，通說見解認此為強制規定，即可知一般。至此，可以得到一個結論：有關美國法上自動居次理論（德國法亦同）與衡平居次理論之爭議，與我國荀、孟學說關于人性“性惡”、“性善”論之辯證，竟若合符。

（三）限制對象

1.美國法

所謂內部人，是指對于公司應負忠實義務的人而言，對此美國聯邦法第十一章破產第101（31）條設有明確規定，其內容為，債務人如為公司，內部人包括公司董事、高級職員、對債務人有控制權之人（股東）、關系企業。一旦被認定具有內部人身分，則法院審查債務人公司于聲請破產宣告前所為移轉財產之行為將延長為一年，而非一般人的九十天期間，故而如內部人于債務人申請破產宣告前六個月于未增加貸放金額的情形下，對債務人的財產取得新設立之擔保物權，因該一取得新擔保物權之行為使內部人獲得較多之利益，債務人之破產管理人即有權請求法院排除該一擔保物權之設定。在討論內部人地位問題，較有疑問者是應否考慮股東的持股比例問題。[5]一般而言，大股東由于對公司業務經營具有形式或實質上的控制權限，是以其為典型的內部人，從而應受衡平居次原則之拘束，并無疑問；但是單純的小股東是否亦受此原則之拘束，則不無疑問。

2.德國法

德國有限公司法及股份法，僅限于控制股東或控制公司始有替代自有資本規則的拘束，至于小股東則不在此規范之拘束范圍之內；此外一般第三人非與股東具有經濟一體性之關係者，亦不受拘束，這是由于僅股東始負有企業籌資的責任，替代自有資本的限制規定并不對于一般第三人直接作用。唯無獨有偶的是，相對于美國法，德國法針對所謂小股東同樣也發生適用標準的問題。例如在有限公司法，前于一九九九年時，新增第三十二a條第三項第二句之規定，如股東并未參與公司業務之經營（不執行業務股東），且其對于資本總額之出資額為百分之十以下者，則并不受自有資本替代規則之拘束。但宜強調者是，本句規定形式上雖是以持股比例作為準據，實質上仍應受同項第一句有關主體要件之“經濟上一體性”概念之拘束。例如某有限公司股東A持股百分之三十（執行業務之股東），其他股東B1至 B7各持股百分之十（不執行業務之股東），依此規定，股東B1至B7均無須受替代自有資本規則之拘束；假設此時股東A企圖對于公司進行替代自有資本之借貸，遂利用化整為零之方式，將該貸款分散于股東B1至B7，亦即利用其作為受托人或是傀儡而達成貸款之目的者，在經濟觀察法下，應認定股東B1至B7是為A之計算而為貸款，法律效果仍應歸屬于A。此為學界之通說見解。以此例相較于美國法上Pacific Express，Inc.破產案，德國學界的觀點，與承審之區法院及學者之論點，頗為吻合，均認為應采“質的集體認定說”，較為妥適。至于在股份法方面，由于其所規范的股份有限公司性質上屬于股權開放型的公司，從而于股份有限公司中，需以何種標準界定應受替代自有資本規則拘束之小股東，亦屬一大問題。

三、結語

由上公司名義上的資本不足所引申的相關德國法與美國法之體系介紹與比較，本文可印證出兩大法系對于此問題的理解，有差別的是是否由法定資本制中的自有資本進行觀察，以及對于此類情形有無以法律明確規范其構成要件而已。在德國，因其向來均采用法定資本制，故其乃將股東于此時點對于公司的借貸或與借貸具有經濟上相同意義的其他法律行為理解為是替代自有資本之行為，從而具有不可取回性，其著重點主要是基于自有資本相關原則的思維，且相關法律亦早已明確訂定其規范內容；至于美國法，因其并不采用法定資本制，故則是透過法院基于衡平法所發展出的“深石原則”，即所謂衡平居次原則，以判例法加以操作。有趣的是，在德國法系自毋庸論，而于美國法，于司法實務操作上，亦不乏有相關判決認為，法院應就借貸的資金是否屬于資本之提供，加以審查。而更令人莞爾者是，兩大法系就此問題開始有所發動的時機，恰巧都發生在一九三九年時。

[1]時建中.論關聯企業的識別與債權人法律救濟[J].政法論壇，2003，（5）.

[2]黃淑惠.“深石原則”適用的法律問題及其借鑒意義 [J].新金融. 2006，（2）.

[3]馬柳穎,唐偉明,黃巍巍.民事證據披露規則的構建[J].南華大學學報(社會科學版)，2003，（1）.

[4]江平.我國公司治理法律機制亟需創新[J].領導決策信息，2002，（22）.

[5]張文顯.論立法中的法律移植[J].法學.1996，（1）.