論在校生的法律地位以及和用工單位的法律關系①

張素鳳

（安徽師范大學 政法學院，安徽 蕪湖241008）

最近幾年，出現了不少學生在勤工儉學期間、實習期間以及在簽訂就業協議或勞動合同后到該單位上班期間發生的機器傷害、交通事故等意外傷害事故。當受害學生要求這些單位申報工傷時，這些用人單位卻不予申報，理由是在校生學生不屬于我國《勞動法》中所說的勞動者，和這些單位之間不存在勞動關系，所以發生意外傷害事故也就談不上是工傷。在校生在我國《勞動法》中的法律地位究竟如何？和用人單位因勞動權利義務發生糾紛時，是否受我國 《勞動法》調整？我國《勞動法》對在校生利用業余時間勤工儉學期間和用人單位的法律關系、在實習期間和實習單位的法律關系，在和用人單位簽訂就業協議后，應用人單位要求到該單位上班期間和該單位的法律關系有沒有規定？在校生和用人單位的法律關系應該如何界定？關于上述問題，我國《勞動法》、《勞動合同法》以及《勞動爭議調解仲裁法》都沒有作出明確規定；司法實踐中商家和勞動者各執一詞，各地勞動部門的認定、仲裁機構的裁決和法院的判決結果也往往大相徑庭；學界對此已開始關注，但主要關注點是高校畢業生在就業中遇到的法律適用問題以及高職院校學生在實習期間的權益保障問題，且觀點不一，分歧較大。本文擬對上述問題作系統分析和探討。

一、在校生在勞動法領域的地位

我國《勞動法》第2條第1款規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。”第2款規定：“國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。”此外，根據勞動部1995年發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法若干問題的意見〉》（以下簡稱《意見》）第2、第3、第4條的規定，勞動法領域的勞動者應當包括：1.與中國境內的企業、個體經濟組織形成勞動關系的勞動者；2.國家機關、事業組織、社會團體實行勞動合同制度的以及按規定應實行勞動合同制度的工勤人員；實行企業化管理的事業組織的人員等。不包括：公務員、比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員、農村勞動者（進城務工就業、經商的除外）、現役軍人和家庭保姆等。

可見，現有規定關于在校生的法律地位問題的規定比較模糊，在包括的范圍和除外范圍中都沒有提到在校生是否屬于勞動者的問題。正因為如此，商家和學者對這個問題的理解產生了分歧。商家認為，既然相關規定沒有明確規定學生屬于勞動者，那就說明在校生和用人單位之間建立的關系就不屬于勞動法律關系。[1]學者們則認為，相關規定雖然沒有明確規定學生屬于勞動者，但也沒有明確將學生排除在勞動者范圍之外，那就說明只要在校生和符合條件的用人單位建立了勞動關系，兩者之間因勞動權利義務而產生的糾紛就應受相關勞動法規調整。[1]學者們的觀點比較科學合理。首先，《中華人民共和國憲法》第42條第1款規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。”可見勞動權既是我國公民的一項基本義務，也是一項基本權利，這是在校生享有勞動權的憲法依據。其次，正如學者們所言，我國《勞動法》并沒有否定在校生的勞動權利和勞動者地位。因此，在校生只要符合我國《勞動法》第15條②規定的年齡條件（年滿16周歲）以及具備相應的勞動能力，就可以以勞動者的身份和用工單位建立勞動法律關系。如果是中專、技校學生，有可能因為不夠年齡條件而不具備勞動者的主體資格；如果是高等院校的學生，則一般都已具備與用人單位建立勞動關系的行為能力和責任能力，雖尚未畢業，但亦可成為勞動力市場的自由勞動者，學生身份并不限制其作為普通勞動者加入勞動力團體。[2]

二、在校生在勤工儉學期間和用工單位的法律關系

目前，有不少高校在校生在利用業余時間勤工儉學。具體原因有兩方面：一方面是為了增加工作實踐經驗，從而提高就業時的競爭能力。有調查顯示，近70%的畢業生感覺擇業時最缺乏的是實踐經驗。[3]另一方面，相當一部分在校生勤工儉學則是為了減輕家里的經濟負擔，尤其是一些來自農村的在校生。2008年3月份，新華網、人民網等多家網站轉載了一篇“臥底日記——揭露麥當勞大學生鐘點工工資現狀”的帖子。帖子揭露了深圳、廣州、上海的麥當勞、肯德基一些洋快餐非法任意延長一些打工的大學生工作時間，低于當地最低工資標準向其支付工資，用勞務協議代替勞動合同等一些嚴重違法《勞動法》的行為。對于這種現象和做法，商家給出的解釋是：“因學生等人群不具備勞動法律關系主體資格，因此不在《勞動法》管轄范圍內”。

那么，在校生利用業余時間勤工儉學期間和用人單位之間的法律關系是否受《勞動法》調整？這些單位是否需要和這些學生簽訂勞動合同？向學生支付的工資能否低于當地最低工資標準？學生在此期間受到意外傷害能否申請工傷？《意見》第12條規定：“在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。”據此，商家認為在校生利用業余時間勤工儉學和用人單位建立的法律關系，不是勞動法律關系，用人單位無須和這些學生簽訂勞動合同，學生在此期間受到意外傷害也就不能申請工傷。但勞動法專家梁智律師指出：“該條實際是規定法律主體的行為，按照勞動部的規定，是對大學生的一種保護。可以不簽勞動合同，也就是說也可以簽勞動合同。既然可以簽，為什么說不是勞動主體？即便不簽也不等于勞動關系不存在，不等于法律主體缺失了。 ”[4]

梁智律師的觀點有一定道理，但不全對。因為《意見》第12條的合理性值得懷疑。“在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業”這句話沒有問題。因為在校學生不屬于失業人員范疇，也不屬于畢業生就業人員統計范疇。所以，無論是否參加用人單位的勞動，都可以不對其進行就業統計。但是否進行就業統計并不影響在校生和用人單位的法律關系。無論是全日制用工、非全日制用工，還是勞務派遣用工，只要在校學生成為了用人單位的職員，兩者之間就建立了事實上的勞動關系，既然建立了勞動關系，就應當簽訂勞動合同，以保護勞動者的勞動權、獲得勞動報酬權、休息休假權、享受社會保障的權利等。所以，《意見》第12條違背了勞動法的基本原則和立法精神，它并不是對大學生的一種保護，而是給商家規避勞動法義務、侵害勞動者合法權益提供了可乘之機。正因為有了該條規定，所以一些商家才理直氣壯地任意延長一些打工大學生工作時間，低于當地最低工資標準向其支付工資，更談不上為打工學生交納各種社會保險費了。因此，學生在此期間受到意外傷害，也不能申請工傷，充其量只能根據民事侵權原理，要求該單位承擔一點雇主責任。不僅如此，一些地方勞動保護部門竟然根據《意見》第12條作出“洋快餐”用工不違法的調查結論。針對這種狀況，目前已有不少學者聯名上書國家勞動和社會保障部，建議盡快廢止“國家前勞動部于1995年制訂的《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》”中第十二條規定，認為這一規定與《勞動法》相互沖突，不利于保護大中專學生從事兼職的權益，反而讓不法企業鉆了空子，并詳細列舉了廢止“十二條”的五大理由。[5]筆者也十分希望立法者在未來進行相關立法時，能將此條廢除，并明確將和用人單位建立勞動關系的在校學生納入勞動者范圍。

三、在校生在實習期間和實習單位的法律關系

在校生在實習期間由于具有雙重身份，所以和實習單位的法律關系難以界定。在校生在此期間如果發生意外傷害，就責任承擔問題，所在學校和實習單位往往互相推諉。2008年3月19日央視經濟與法欄目播出了一則案例 “車間里的實習生”。③這則案例就給我們提出了這樣的一些問題：第一，實習學生的身份怎么界定？是學生，還是勞動者？第二，實習學生在實習期間發生意外能否申請工傷？第三，實習學生在實習期間受到的傷害，究竟該由誰承擔責任？是學校，還是實習單位？這三個問題都和在校生在實習期間和實習單位的法律關系緊密相關。其中第一個問題是在校生在實習期間和實習單位的法律關系性質的決定因素，第二、第三個問題的答案是由在校生在實習期間和實習單位的法律關系性質決定的。

關于實習生的身份問題，很多學者認為，在校實習生的學生身份是無疑的。理由是對于實習生而言，其所有的檔案戶籍關系都在學校，其主要任務是在學校學習，其在校期間的實習行為無論是經由學校介紹還是通過自己尋找，都是為了更好地掌握在校所學知識和技能，更好地開始自己的職業生涯。[6]這種觀點正確，但理由不合理。實習生的檔案戶籍關系雖然都在學校，其主要任務仍然是學習，在這一點上，和勤工助學的學生沒有區別。但一個人的戶籍關系、平常生活中的主要任務不能決定一個人是否具有勞動者身份。實踐中有些兼職勞動者，他的檔案戶籍關系只在一家用人單位，或者還在當地的人才交流管理中心，亦或是還在以前的停產單位，但這不能成為否認他具有勞動者身份以及和所有兼職單位存在勞動法律關系的理由。如前所述，學生只要符合我國《勞動法》第15條規定的年齡條件以及具備相應的勞動能力，就具備勞動者的身份和資格。不過，在校生雖然具有勞動者的身份和資格，但在實習期間和實習單位沒有建立起勞動法律關系，原因有兩個：

第一，實習學生和實習單位都沒有建立勞動關系的意愿。我國勞動法要求建立勞動關系需要雙方簽訂勞動合同，而在校生在學習期間到用人單位進行實習，無論是學生還是接收實習生的單位都沒有簽訂正式勞動關系的意圖。對于參加實習的學生來說，他們是為了積累實踐經驗；而對于用人單位，實習生與單位的正式員工有著本質的區別，實習生不可能在實習單位受到和正式員工一樣的待遇，用人單位只是為學生提供一個參加實踐的機會，同時也是自身考察人才的一個過程，他們往往還要向實習學生或者實習學生所在的學校收取一定的實習費用，這樣的情形很少有簽訂勞動合同，建立正式勞動關系的可能。正如一位學者所言“在畢業生看來，實習是自己職業生涯的開端；但就用人單位而言，實習只意味著企業給那些即將參加工作的學生提供一個鍛煉學習的機會，并不存在著應聘和聘用關系。”[6]

第二，實習生與實習單位之間的關系不符合勞動關系的特征。首先，勞動關系兼有平等性與隸屬性。勞動關系訂立時遵循的是自愿平等、協商一致的原則，雙方當事人地位平等，都有選擇對方的權利；但是勞動關系建立后，勞動者則必須聽從用人單位的指揮，把勞動力的支配權交給用人單位，服從用人單位的管理。其次，勞動關系兼具人身關系與財產關系屬性。一方面，勞動者勞動的過程，是勞動力的消耗與支付過程，顯然與勞動者的人身緊密關聯。另一方面，勞動者付出勞動是為了獲取勞動報酬，用人單位則必須給予其對等的給付，因而具有財產關系屬性。此外，勞動者的許多其他正常需要也應當依靠用人單位解決，因此可以說，勞動者對用人單位還存在著一定的人身依附性、歸屬感；勞動者參加勞動，既是勞動者行使勞動權的具體表現，也是勞動者及其家人賴以生存的保障。[6]而在校生參加實習是為了積累實踐經驗，不是以實習勞動作為自己謀生的基本手段。而對于用人單位來說也沒有為實習生付出的勞動支付對價的意思。有的實習單位雖然會在實習中發給實習生一定數額的費用，但是這種費用只是一種補償性的報酬而不是勞動關系意義上的工資。在校實習生在實習期間雖然得服從實習單位的實習管理，但是對實習單位并不具有依附性。因此在校生在實習期間與用人單位建立的不是勞動法律關系，實習學生在實習期間受到的傷害也就不能認定為工傷，但這并不意味著實習單位就不用承擔賠償責任，而應根據具體情況，對受害學生承擔部分過錯賠償責任或公平賠償責任。

四、在校生在就業期間和簽約單位的法律關系

目前很多高校實行學分制，其在校生在大學三年級已基本完成學習任務，大學四年級就已進入就業期間。有些同學比較幸運，很早就找到了“婆家”，和一些單位簽訂了就業協議，有的甚至還簽訂了正式的勞動合同。可一些簽約單位以人手緊張為理由，以維持簽約關系進行威脅，要求這些還沒有畢業的在校生上班。而一旦這些在校生在上班期間遭遇了屬于工傷情形的傷害時，這些單位又會以在校生不具有勞動者身份、無權簽訂勞動合同為由，否認與在校生已建立了勞動關系，拒絕承擔工傷責任。2008年10月30日央視《今日說法》欄目播出了一則案例“難走的路”。④這則案例涉及的焦點問題是季某和江蘇省海門市升海空調設備有限公司（以下簡稱升海公司）之間簽訂的勞動合同是否有效，但根本問題還是應屆大學生能否成為勞動合同關系主體的問題。

在此案例中，升海公司、受害學生各執一詞，勞動仲裁機關和人民法院對這個問題的處理也不一致。升海公司認為，季某在簽訂勞動合同時系在校大學生，其行為還需受所在學校的管理，完成學校交給的學習任務，與社會上的其他務工者是有差別的，因此他并不具備勞動關系主體資格。海門市勞動爭議仲裁委員會也認為季某在簽訂勞動合同時仍屬在校大學生，不符合就業條件，不具備建立勞動關系的主體資格，其與升海公司訂立的勞動合同協議書自始無效。遂裁決：升海公司與季某簽訂的《勞動合同協議書》無效；而江蘇省海門市人民法院則判決：季某與升海公司簽訂的《勞動合同協議書》有效。理由是季某已年滿16周歲，已符合勞動法規定的就業年齡，其在校大學生的身份也非勞動法規定排除適用的對象，雙方簽訂的勞動合同是雙方真實意思的表示，不存在欺詐、隱瞞事實或脅迫等情形，也不違反法律、行政法規的有關規定。

相比較而言，法院的判決有理有據。因為從理論上說，我國勞動法規沒有否認在校生的勞動者身份，而且從年齡上看，高校畢業生在就業期間已具有《勞動法》所要求的勞動權利能力和勞動行為能力；從實踐情況看，高校畢業生也已基本完成學業，不再受限于教育管理，相反卻是鼓勵就業的對象，所以，有權和應聘單位簽訂勞動合同，建立勞動法律關系。在招聘、應聘過程中，只要雙方意思表示真實、明確，無欺詐、威脅等情形；雙方約定的工作任務、勞動報酬等主要權利義務內容不違反法律法規，以及不存在顯失公平的情形，雙方簽訂的勞動合同就是有效的。

還有一種情況，有的單位和畢業生只簽訂了就業協議，在還沒有簽訂正式的勞動合同的情況下，便要求該畢業生上班。因為就業協議不等于勞動合同，所以有學者認為簽訂就業協議，形式上并沒有使畢業生與用人單位形成真正的勞動關系。[7]的確，如果畢業生只簽了就業協議而沒有到簽約單位工作的話，兩者之間便沒有建立勞動關系，可是一旦畢業生到該單位工作，兩者之間就形成了事實勞動關系。因為我國《勞動合同法》第7條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”第10條規定：“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”

由此可見，在我國，勞動關系是從用工之日起確立，勞動合同的簽訂與否從實體上并不會影響到勞動關系的有無。因此，不論畢業生在就業期間有沒有和應聘單位簽訂勞動合同，也不論簽訂的是勞動合同還是就業協議，只要和簽約單位存在事實勞動關系，他們就應該享受到作為一名勞動者應當享有的一切權利。

綜上所述，在校生只要符合勞動法規定的年齡條件，有勞動行為能力，就具有勞動者的地位和身份，除了在實習期間以外，在其勤工儉學期間、就業期間按簽約單位的要求到該單位上班期間，和這些單位之間建立的關系就應當是勞動法律關系，就應當享有作為一名勞動者應當享有的權利和待遇。

注 釋：

① 本文所指在校生包括：普通高等學校、高職院校全日制在校學生。

② 《勞動法》第15條規定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。”

③ 案例簡介：一名叫張培的實習生在河北真諾實業公司實習時，被機器壓傷手指。當地勞動部門拒絕其工商認定申請，理由為張培在實習期間的身份仍然是學生，不是勞動者。所在學校和實習單位也互相推卸責任。

④ 案例簡介：一名叫季小莉的高校畢業生在畢業前在和江蘇省海門市升海空調設備有限公司簽訂了勞動合同后，到該單位上班，在下班途中遭遇交通事故。當地勞動部門和仲裁機構都拒絕了工傷認定申請，理由是季小莉作為沒有畢業的在校生簽訂的勞動合同無效。

[1]侯穎.法律專家質疑肯德基三點解釋[EB/OL].http://www.ycwb.com/xkb，2007-03-29.

[2]周舜隆，任智峰.應屆大學生系適格勞動合同關系主體——江蘇南通中院判決季某訴升海空調公司勞動合同糾紛案[EB/OL].http://sikao.studyez.com，2008-09-08.

[3]黎建飛.高校畢業生就業中的法律問題[J].河南省政法管理干部學院學報，2007，（2）.

[4]王華平.勞動法專家叫板麥當勞肯德基 收集證據欲提訴訟[EB/OL].http://money.163.com/07/04.

[5]王華平.廣州五律師呼吁勞動保障部廢止十二條 保護學生權益[EB/OL].http://www.southcn.com，2007-04-12.

[6]黎建飛，歐陽曉嫻.在校生實習的權益保護[J].中國大學生就業，2006，(10).

[7]黃雪飛.就業協議不等于勞動合同[J].安徽電氣工程職業技術學院學報，2007，（6）.