創業投資引導基金參股協議芻議

李紅潤

(桂林電子科技大學 法學院，廣西 桂林 541004)

一、參股協議的內涵分析

(一)參股協議的含義

1．參股的概念

欲界定參股協議的含義，必須先厘清參股的概念。在我國創業投資領域，“參股”一詞由來已久，在立法文件中主要有兩個含義。其一是指政府資本以股權方式投資于創業企業的投資方式。這一含義的“參股”最早出現于長沙市人民政府于1999年4月30日發布的《長沙市科技風險投資資金管理暫行辦法》中。根據該規章第8條的規定，其所稱的“參股”在性質上屬于直接投資。本文將其稱為直接型參股。其二是指政府資本以股權方式投資于創業投資企業的投資方式。這一含義的“參股”最早出現于《浦東新區創業風險投資引導基金試點方案》中。根據該規章第4條第1款第2項的規定，其所謂的“參股”在性質上屬于間接投資。本文將其稱為間接型參股。可見，參股包括直接型參股和間接型參股。二者的主要區別是，前者參股投資的對象是創業企業，后者參股投資的對象則為創業投資企業。由于直接型參股與創業投資引導基金運作的間接性特征不符，因而本文不予研究。有鑒于此，除有特別說明外，下文所稱的“參股”均指間接型參股。

參股，又稱為階段參股。關于其含義，《中關村科技園區創業投資發展資金管理辦法》第22條規定：“引導資金參股創業投資企業是指引導資金與社會各類資金合作，以參股方式共同設立創業投資企業。”財政部與科學技術部于2007年7月6日發布的《科技型中小企業創業投資引導基金管理暫行辦法》第12條規定：“階段參股是指引導基金向創業投資企業進行股權投資，并在約定的期限內退出。”由此可知，所謂參股是指創業投資引導基金與社會資本共同出資設立創業投資企業，并在約定的期限內退出的投資行為和投資方式。顯然，此所謂參股或股權投資與公司法上的參股或股權投資并不完全相同。由于創業投資企業既可以采取公司形式，也可以采取有限合伙形式，因而嚴格地說，此所謂參股或股權投資僅指創業投資引導基金以創業投資企業的股東或合伙人身份進行投資而已。不過，“從目前備案創業投資企業的組織形式看，公司型創業投資企業一直占據絕對比重……公司型創業投資企業大約占備案創投機構的95%”[1]。因此，為使本文的研究更具代表性，本文僅對創業投資引導基金參股投資公司型創業投資企業(以下簡稱子基金)的行為進行論述。

2．參股協議的概念

在創業投資引導基金參股投資實踐中，創業投資引導基金都要與一個或數個具備特定資質的創業投資企業(以下簡稱參股合作對象)簽訂一份或數份協議，就各自所享有的權利義務作出約定。該協議即為本文所稱的參股協議。具體來說，參股協議就是指創業投資引導基金與參股合作對象就創業投資引導基金的參股投資事宜簽訂的旨在確定雙方權利義務關系的協議。可見，參股協議的主體是創業投資引導基金與參股合作對象，參股協議的內容是雙方各自享有的權利和承擔的義務。

參股協議在實務中通常被稱為“合作協議”或“框架協議”。其之所以被稱為“合作協議”，是因為創業投資引導基金與參股合作對象之間的關系被認為是一種合作關系，二者之間的合作被認為是“私營經濟部門與政府之間的合作”[2]。在這種關系中，創業投資引導基金不但要向參股合作對象提供一部分創業資本，通常還要協助參股合作對象獲得優質項目，而參股合作對象則負有募集更多創業資本并按照創業投資引導基金的要求進行投資的義務。該協議被稱為“框架協議”的原因是，其并非如同一般意義上的合作協議那樣具有冗長、細致的條款，而只是雙方就參股投資的主要問題所達成的協議。因此，該協議在雙方之間只是建立了未來合作的基本框架。

(二)參股協議的特征

參股協議是一種特殊協議。本文認為，參股協議具有如下特征：

1．公益性與私益性

所謂參股協議的公益性是指參股協議具有鮮明的公益色彩。這主要體現在參股協議的某些條款完全是從政府產業政策的角度設計的。例如，參股協議通常都對子基金的投資行為加以限制，該限制包括但不限于對子基金的投資階段、投資地域、投資領域以及投資行業所施加的限制。規定這些限制性條款不是基于營利的動機，而是為了實現政府的產業政策目標。當然，追求公益只是創業投資引導基金的出發點，不是參股合作對象的目的，后者的目的是營利。具體來說，參股合作對象通過與創業投資引導基金合作，一方面可以快速募集大量創業資本，另一方面也可以借助創業投資引導基金的幫助獲得優質投資項目，從而在擴大其所管理的創業資本規模的同時提高創業投資的成功率，進而可以獲得更多的管理費和業績報酬。參股合作對象的營利追求是通過參股協議的某些條款體現出來的。例如，參股合作對象通常都要求在參股協議中載明，創業投資引導基金有義務將其設立主體轄區內的優質項目推薦給子基金，且在創業投資引導基金退出子基金時，參股合作對象享有優惠購買權或優先購買權。該類條款明顯體現了參股協議的私益性。

2．強制性和任意性

應該說，任何一種協議都會受到國家的強制，完全不受強制的協議是不存在的。因此，問題不在于協議是否會受到強制，而在于受到強制的程度和理由。就前者而言，根據我國創業投資引導基金立法的規定，參股協議所受到的限制是多方面的。首先，創業投資引導基金參股的數額和比例受到限制；其次，創業投資引導基金參股的期限受到限制；再次，子基金的投資行為受到限制。就后者而言，在通常情況下，協議受到強制的理由通常是基于公平，即隨著格式條款在許多領域的使用以及社會分工的日益深化，合同當事人之間的經濟實力差距更大，信息不對稱現象更加嚴重，使得近代法上的合同自由異化為一方濫用優勢地位的自由。[3]24在此種情況下，現代各國開始從立法、行政以及司法等多個層面采取措施對不公平的合同條款加以規制。而參股協議之所以受到如此多的強制則是基于公共政策，[4]即政府希望通過設立創業投資引導基金并以參股投資為手段解決創業投資市場上的市場失靈問題。

然而，參股協議并不因其受到創業投資引導基金立法的強制而失去任意性特征。實際上，創業投資引導基金與參股合作對象仍有就參股投資事宜進行自由協商的空間。這主要表現為雙方可以在創業投資引導基金立法強制的范圍內自由地設定創業投資引導基金參股的具體數額和比例、參股的期限、子基金的規模，以及合作對象的報酬收取方式或報酬數額等。

二、參股協議的性質探討

關于參股協議的屬性，法學界甚少有人進行討論。筆者認為，出現這種情況的主要原因是學者們對包括參股協議在內的創業投資引導基金法律制度缺乏研究。然而，對參股協議的屬性進行研究是極為必要的，因為確定參股協議的屬性是選擇合作對象與設定參股協議內容的基礎。有鑒于此，本文嘗試著對參股協議的屬性進行界定。下文首先評析學術界有關參股協議性質的觀點，然后論述筆者的認識。

(一)學術界的觀點評析

1．學者的觀點

對于參股協議的性質，理論上主要有兩種觀點：有的學者認為，其屬于行政合同*在本文寫作過程中曾就參股協議的性質問題請教過中國政法大學的李顯東教授，他認為參股協議性質上為行政合同。，有的學者認為其屬于信托合同。[5]本文認為，這兩種定性與創業投資引導基金的參股投資實踐均有不符，因而都是值得商榷的。

(1)行政合同論。有的學者認為，參股協議是一種行政合同。其所持主要理由為參股協議的一方當事人是創業投資引導基金，而創業投資引導基金又是由政府以財政資金設立的，具有一定的政府色彩，且在創業投資引導基金參股投資實踐中，每一份參股協議的簽訂都在不同程度上受到政府的影響，協議內容也反映政府的意志。不但如此，在參股協議的簽訂過程中還存在諸如申請、評審與審批等行為。[5]

(2)信托合同論。有的學者主張參股協議是一種信托合同。其所持主要理由是參股協議的簽訂與履行符合我國《信托法》對信托的界定。[6]在參股協議的簽訂過程中，創業投資引導基金是基于對參股合作對象的信任才向后者提供一部分創業資本并將其自身的“事務”以及子基金的創業投資事務委托給后者管理的；在參股協議的履行過程中，合作對象也是通過管理或處分子基金的資產來對創業投資引導基金的“事務”進行管理的，并在此過程中為創業投資引導基金謀取部分投資收益。

2．對學者的評析

本文認為，上述兩種觀點對參股協議性質的界定均有不妥。

(1)對行政合同論的評析。本文認為，該觀點僅看到了問題的表面，而未論及其實質，因而是值得進一步研究的。行政合同是指“以公法上的效果發生為目的，由復數的對等當事人之間的相反方向意思的一致而成立的公法行為”[7]。行政合同的主要特征有三：其一是行政合同的一方當事人是以行政主體身份出現的行政機關或經法律法規授權的具有公共管理職能的社會組織；其二是行政合同是行政主體實施行政管理的一種手段和方式，目的是實現國家或者社會的公共利益，而不是私人利益；其三是行政合同的內容為行政權利義務關系，而非民事權利義務關系。[8]對照這三個特征，我們可以清楚地發現，參股協議與行政合同存在本質的不同。

第一，參股協議的當事人雙方分別為創業投資引導基金與其參股合作對象，二者均為民事主體。雖然創業投資引導基金為政府出資設立，但這并未使其成為行政主體。相反，根據《關于創業投資引導基金規范設立與運作的指導意見》第2條第2款的規定，創業投資引導基金只能以事業單位法人形式設立。雖然經法律法規授權的事業單位法人也可以擁有部分行政管理職能，并因此成為行政主體，但迄今為止，我國創業投資引導基金立法并未賦予創業投資引導基金以行政管理職能。顯然，在參股協議中根本不存在一方當事人為行政主體的情況。

第二，就創業投資引導基金而言，其簽訂參股協議雖然是為了實現促進科技型實體產業發展的政策性目標，但與“實施行政管理”并不相同。對參股合作對象來說，其簽訂參股協議顯然是為了獲得投資收益和管理報酬，這也與“實施行政管理”無任何相通之處。在參股協議的簽訂過程中雖然時常出現政府的身影，甚至政府領導人的意志起決定作用，但毫無疑問的是這種現象并非創業投資引導基金立法的本意，這是不正常的，也是創業投資引導基金運作實踐亟須改善的地方。此外，盡管參股協議的簽訂需要歷經諸如參股申請、評審與審批等環節，但該行為只具有民法上的意義，與行政法意義上的申請、評審與審批等行為存在本質差異。首先，參股申請是創業投資企業根據創業投資引導基金公布的參股合作條件向創業投資引導基金的執行機關提出的旨在獲得創業投資引導基金參股投資并與之簽訂參股協議的意思表示。其次，評審是創業投資引導基金的評審機關對參股協議草案從專業角度進行評估，以便為其決策機關作出是否簽訂參股協議的決定提供依據的活動。再次，審批是創業投資引導基金的決策機關根據評審機關的評審決議就是否與擬參股合作對象簽訂參股協議問題作出決斷的過程和行為，是創業投資引導基金的內部決策行為。

第三，就整體而言，參股協議的主要內容是由創業投資引導基金與參股合作對象的民事權利義務構成的，只是當事人的約定受到了創業投資引導基金立法的限制。這主要體現在參股協議通常都約定創業投資引導基金享有參與子基金治理權、優先分配權、違約救濟權，也約定創業投資引導基金負有出資義務和項目提供義務。同時，參股協議還約定參股合作對象享有獲取報酬權、優惠購買權，也約定其負有注意義務與報告義務。

在我國合同與協議具有同質性，合同就是協議。這一點可以從我國《合同法》第2條第1款的規定中看出來。前已述及，參股協議設定的是創業投資引導基金與參股合作對象之間的權利義務，確立了雙方之間的債權債務關系。因此，參股協議屬于我國《合同法》上的合同，應受我國《合同法》和創業投資引導基金立法的雙重規范。

合同既為民事主體就其權利義務所達成的協議，因而合同的全部內容均應出自當事人的約定，當事人之外的任何人都不得把未經當事人同意的內容塞進合同中而強迫當事人接受。這是現代合同法上合同自由原則的應有之義，也是私法自治原則的本質內涵。然而，如果機械地堅持這一觀點，則必然是錯誤的。原因有以下幾點：首先，“和任何規定一樣，當事人間的約定也會有漏洞，有時連當事人間的約定是否已經包含某一問題的解決方式都不無疑問”[9]180。在此種情況下，為了確定合同的內容就需要進行“合同漏洞的填補作業”[3]210。經過這一“填補”過程所得到的結果，“有的可納入當事人意思的范疇，有的則與當事人的意思無關”[3]210。顯然，后一種情況下的“意思”不是當事人約定的內容，卻是合同的組成部分。其次，“法律有時會作出一些規定，使某些權利義務構成合同的內容”[3]210。再次，出于某些原因，法律有時也會限制當事人自由約定的范圍。參股協議既屬合同之一種，必然也存在漏洞，因而有關合同漏洞填補與合同內容構成的理論無疑也適用于參股協議。不過，在參股協議內容的三個來源中，創業投資引導基金立法直接規定的內容占據了較大分量的比重。這只能證明參股協議的部分內容具有公法因素。實際上，公法性內容的存在是與參股協議的強制性與公益性特征密切聯系在一起的，這恰恰反映了商法的強制性特征。

(2)對信托合同論的評析。本文認為，該觀點忽略了參股協議與信托合同的本質差異，因而是不正確的。根據我國《信托法》第2條的規定，信托是指“委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”。信托合同是指委托人和受托人達成的旨在設立信托的書面協議。可見，信托與信托協議的關鍵之處是信托的構成須以委托人將其財產權委托給受托人為條件，受托人對信托財產的管理和處分須以自己的名義進行。然而，這兩點在參股協議的簽訂與履行中都是不存在的。

首先，參股協議的生效與否與創業投資引導基金是否將資金委托給參股合作對象無關。實際上，創業投資引導基金和參股合作對象均為子基金的股東，二者都負有向子基金繳納出資的義務，根本不存在創業投資引導基金向參股合作對象轉移財產的問題。但在信托合同中，委托人必須將特定財產轉移至受托人名下。否則，信托合同不生效，即信托合同為實踐合同。[10]由于參股合作對象主要負責子基金的創業投資管理事務，而不持有子基金的資產，因而難以將其與創業投資引導基金之間的法律關系定位為信托關系。[11]其次，參股合作對象是以子基金的名義履行參股協議。參股合作對象是專事創業投資管理服務的基金管理人。在創業投資引導基金參股投資實踐中，參股合作對象通常以子基金的投資顧問或管理人的身份管理子基金的投資事務。這一身份的取得一般是基于參股合作對象與子基金簽訂的管理顧問協議。在實踐中，參股合作對象履行參股協議的過程也就是履行管理顧問協議的過程，二者是同一的。在這一過程中，參股合作對象始終是以子基金的名義管理子基金資產的，由其管理活動所產生的權利義務也都直接歸屬于子基金。但在信托合同中，受托人以自己的名義管理和處分信托財產是信托的特征之一，由其管理活動所產生的權利義務并不直接歸屬于受益人。

(二)本文的認識

本文認為，參股協議是一種委托合同。“委托合同是指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。”[12]710一般認為，委托合同主要具有以下特征：諾成性與不要式性、有償性或無償性、訂立和履行上的人身依賴性以及合同目的上的事務處理性。[13]此處“事務”含義較廣。“無論是民事行為，還是有經濟意義的行為，或是單純的事實行為，只要該事項不違背公序良俗或法律的禁止性規定，不是與委托人人身密不可分的、具有人身性的事務，委托人都可經由委托合同委托他人處理。”[13]經仔細分析，參股協議完全具備委托合同的這些特征。

第一，參股協議的成立在意思表示之外不需要其他現實成分，[14]因而參股協議具有諾成性。此外，盡管在創業投資引導基金參股投資實踐中參股協議都是以書面形式訂立的，但創業投資引導基金立法并未規定參股協議一定要以書面形式或其他特定形式簽訂。可見，參股協議不以特定形式為成立要件，因而為不要式合同。

第二，在參股協議的簽訂與履行過程中，創業投資引導基金與參股合作對象均需作出相互具有對價性質的付出。這種付出并不以財產的給付為限。具體來說，創業投資引導基金方面的主要義務是向子基金提供一部分創業資本和幫助參股合作對象獲得優質創業投資項目，參股合作對象方面的主要義務是按照參股協議的約定管理子基金，以及將子基金的投資運作情況定期提供給創業投資引導基金等。顯然，參股協議具有有償性。

第三，創業投資引導基金之所以選擇特定創業投資企業作為其參股合作對象并與之簽訂參股協議，看中的是后者在創業資本募集和子基金創業投資管理方面的豐富經驗以及后者的誠信水平。雙方的合作得以進行的基本前提是創業投資引導基金對參股合作對象有著一定程度的信任。這種信任的內容是參股合作對象在創業投資領域具有豐富的創業投資管理經驗且誠實守信。這一點體現在創業投資引導基金立法對參股合作對象資質條件的規定上。這清楚地表明，參股協議的簽訂和履行具有很強的人身信任性質。

第四，創業投資引導基金的目的是促進科技型實體產業的發展，或者說促進科技型實體產業的發展是創業投資引導基金的“事務”。但創業投資引導基金的間接性特征表明，創業投資引導基金并沒有“親自”管理該“事務”，而是以參股投資的方式通過參股合作對象對子基金創業投資事務的管理活動來實現科技型實體產業發展的政策性目標。換言之，前述“事務”是由參股合作對象管理的，而參股合作對象管理該“事務”的依據則是參股協議。可見，參股協議的標的是處理創業投資引導基金的“事務”。不過，由于參股合作對象對該“事務”的管理是與其對子基金創業投資事務的管理緊密聯系在一起的，且后者是前者的手段和途徑，因而本文并不打算對二者進行嚴格區分。二者的緊密結合并不影響參股協議的標的具有事務管理的特性，反而是這一定性的證明。

三、參股協議的法理溯源

參股協議的主要功能是提供一個框架，以便為雙方的行為提供指導，尤其是對參股合作對象管理子基金的行為施加必要限制。那么參股協議設定雙方權利義務的法理基礎何在呢？本文認為，權利互惠性原則、私法自治原則以及比例平等原則為雙方權利義務的配置提供了正當化理由。

(一)權利互惠性原則

“權利互惠性原則是11世紀晚期和12世紀出現的新商法體系的實質所在。”[15]418根據權利互惠性原則，交換的雙方在負擔或利益上應保持均等，“不得使任何一方承受與他所獲得的利益極不相稱的代價”[15]419。這就要求交換的雙方應保持權利與義務的一致性。在創業投資引導基金參股投資實踐中，創業投資引導基金不但要向參股合作對象提供一部分創業資本，還有義務向參股合作對象支付管理報酬，并將創業投資引導基金應獲得的一部分參股投資收益以獎勵等形式讓渡給參股合作對象，甚至還負有協助參股合作對象獲得優質創業投資項目的義務。凡此種種，一方面使得創業投資引導基金承擔了子基金其他股東不愿承擔或不可能承擔的義務，另一方面又使得創業投資引導基金失去了本應屬于自己的大部分甚至全部投資收益。可見，參股合作對象享受到了優于其他創業投資企業的優惠待遇。既然如此，參股合作對象就應該承擔與其所獲得的優惠待遇相適應的合同義務。這既是權利互惠性原則的要求，也是該原則在創業投資引導基金參股投資實踐中的體現。否則，即為權利與義務的失衡，與權利互惠性原則不符。

(二)私法自治原則

私法自治是指“法律制度賦予并且確保每個人都具有在一定的范圍內通過法律行為特別是合同來調整相互之間關系的可能性”[9]54。其所表達的核心思想是“民事主體可以按照自己的判斷設定自己的權利義務，法律尊重這種選擇”[12]25。而民事主體設定自己的權利義務的工具則是法律行為和意思表示。[16]在創業投資引導基金參股投資實踐中，參股合作對象主動申請與創業投資引導基金合作，并與創業投資引導基金簽訂參股協議，接受創業投資引導基金提出的有關對子基金的設立和投資行為予以限制的條款。同時，創業投資引導基金承諾向參股合作對象提供一部分創業資本及其他優惠待遇。這一過程可以視為雙方對自己的權利義務進行處分的過程，也是雙方享有并行使私法自治的體現。毫無疑問，通過參股協議確定雙方的權利義務，尤其是創業投資引導基金在參股協議中對參股合作對象管理子基金創業投資事務的行為施加限制是有充分的私法自治基礎的。

(三)比例平等原則

比例平等原則是指“對于在所有相關的方面都相同的情況，必須同樣對待；對于在相關的方面不相同的情況，則必須不同地對待，而且這種不同對待應對應于相關的不同”[17]59。該原則具有普遍適用性，市場競爭也不例外。“在競爭的場合，人們根據各種構成規則爭奪某種東西，這些規則規定了競爭的條件，并界定了成功和失敗……一場沒有任何規則、‘放任自流’的競爭，不是一場競爭，而是一場混戰。”[17]62不過，要想一場競爭成為真正的競爭，僅有競爭規則是不夠的，還要求“構成規則必須給予每個競爭者同等的取勝機會”[17]62。也就是說，競爭規則應符合比例平等原則。只有如此，競爭才是公平的。在創業投資市場上，參與競爭的主體除了參股合作對象外，還包括未獲得創業投資引導基金參股投資的其他各類創業投資企業。前者獲得了創業投資引導基金提供的優惠待遇，導致后者相對而言在競爭中處于劣勢。顯然，這種競爭是一種不公平和不充分的競爭。因此，為保證競爭的公平性，應根據比例平等原則修正參股合作對象參與競爭的規則，途徑即為約定參股合作對象負有遵照創業投資引導基金的要求管理子基金的注意義務。顯然，比例平等原則為參股協議設定參股合作對象的注意義務提供了法學理論根基。

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