論量刑程序的獨立

張立鵬

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

自2010年頒布試行《人民法院量刑指導(dǎo)意見》(以下簡稱：量刑指導(dǎo)意見)到現(xiàn)在已三年有余，但是從我國司法實踐上看，量刑仍然沒有實現(xiàn)統(tǒng)一化、規(guī)范化，最能體現(xiàn)這一點的就是最近炒得沸沸揚揚的輿論影響司法問題。近些年來，一些案件經(jīng)過媒體報道，社會關(guān)注度增加，給案件主審法官一定的外在壓力，在很大程度上干涉了法官的獨立判斷。例如，很多案件如果沒有媒體的報道，其判決結(jié)果就可能會相差很大。有些人認(rèn)為，司法獨立應(yīng)該得到尊重，輿論不應(yīng)該給司法過多的壓力。[1]但是輿論之所以能影響司法是因為司法本身存在被干涉的可能性。目前，我國的司法是權(quán)力與政治等多種勢力的結(jié)合。可以說，輿論干涉司法是對政治權(quán)力干涉司法的一個對抗。其實，輿論影響司法說明量刑標(biāo)準(zhǔn)具有模糊性。

關(guān)于我國量刑制度改革、量刑規(guī)范化的話題，自20世紀(jì)八九十年代就已經(jīng)開始討論，令人遺憾的是，我國的量刑問題仍沒有得到很好的解決，但是我國的量刑制度已取得了階段性的成果。例如，2009年、2010年我國相繼頒布了兩部量刑指導(dǎo)意見，我國法院的量刑制度也逐漸得到完善。量刑指導(dǎo)意見是從量刑實體方面去完善量刑制度，這是解決量刑問題的一個重要方面。[2]進(jìn)行量刑改革的另一個方式，就是通過量刑程序的獨立來進(jìn)行量刑的合理化改革。近幾年，有些刑訴法學(xué)者與法院聯(lián)合進(jìn)行了量刑程序獨立的改革試驗*如陳瑞華教授在山東日照東港開展的量刑程序改革、陳衛(wèi)東教授在安徽蕪湖開展的量刑程序改革等。，量刑的程序治理模式逐漸占據(jù)上風(fēng)，主張量刑程序治理要比量刑實體治理更適合中國，現(xiàn)在很多法院也開始進(jìn)行量刑程序相對獨立的“試點”。

本文就哪種治理模式更能適應(yīng)中國國情不作過多的分析，僅就獨立量刑程序方面進(jìn)行有關(guān)問題的探討，意圖對量刑的合理化進(jìn)程作一點貢獻(xiàn)。雖然我們國家現(xiàn)在仍沒有建立起獨立的量刑程序，但是既然要選擇這樣的方式去改變現(xiàn)有的狀況，就應(yīng)該多方面、完整地深入思考獨立量刑程序給我們帶來的變化，做到未雨綢繆，更好地實現(xiàn)量刑程序的獨立。

一、量刑程序獨立可能帶來的影響

對于量刑程序獨立，當(dāng)前學(xué)界主導(dǎo)性的觀點是主張實行定罪與量刑程序的絕對或者相對分離，即設(shè)置與定罪程序相同的法庭審理過程。量刑程序獨立借鑒的是英美法系國家的訴訟對抗制，追求通過程序的公正來最大限度地保障實質(zhì)正義。[3]量刑程序的獨立將是對我國法院審判體制的一次重大改革，它不僅要求量刑方面的合理化、規(guī)范化，還對與量刑程序相對應(yīng)的定罪程序提高了要求。具體來說，量刑程序的獨立將給法院體制帶來以下變化：

1．量刑程序內(nèi)容的豐富

無論是絕對的量刑程序獨立還是相對的量刑程序獨立，較之前的“估堆式”量刑，會產(chǎn)生更加明晰的量刑過程和依據(jù)，這就使得量刑程序相對豐富。量刑程序的獨立首先加強(qiáng)了法官、辯護(hù)人乃至被告人對量刑程序的重視，從而加強(qiáng)相關(guān)證據(jù)的收集和認(rèn)定工作。量刑程序的獨立也會增加辯護(hù)階段的分量，尤其是辯護(hù)人、被告人能充分發(fā)表對量刑的意見，強(qiáng)化控辯雙方對量刑程序的參與意識和加大辯護(hù)一方意見對量刑結(jié)論的影響。量刑程序的獨立必然伴隨著原來的刑事訴訟程序的改變，例如量刑證據(jù)的提出時間。這也是部分學(xué)者反對將量刑獨立化的一個原因，認(rèn)為在中國現(xiàn)有司法資源匱乏的情況下，再獨立設(shè)置量刑程序，勢必會降低司法質(zhì)量。[2]

2．定罪程序的變化

量刑程序的獨立是相對于定罪程序而言的。筆者認(rèn)為，量刑程序的獨立帶來的更多變化體現(xiàn)在對定罪程序的影響上。在原來的司法審判模式下，定罪與量刑同時進(jìn)行，就證據(jù)而言，很多時候是定罪證據(jù)與量刑證據(jù)相互印證。在量刑程序獨立以后，與其相對應(yīng)的定罪程序也“被迫”獨立了。而定罪程序的獨立意味著其包含的內(nèi)容和認(rèn)定成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)要與量刑程序有所區(qū)分。如果說量刑程序的獨立對量刑這一部分的影響體現(xiàn)在刑訴意義上，那么量刑程序的獨立對定罪程序的影響則體現(xiàn)在對實體刑法清晰化的要求上。訴訟上對定罪的認(rèn)定在刑法上就體現(xiàn)為對構(gòu)成要件的符合性。獨立的定罪程序必然要求構(gòu)成要件的清晰化、明確化，并且達(dá)到什么樣的證明效果才能認(rèn)定犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)必須具體明確。如果定罪標(biāo)準(zhǔn)定得過高，則會導(dǎo)致罰不達(dá)其責(zé)；如果標(biāo)準(zhǔn)定得過低，則可能將本來不是犯罪的行為誤判。

3.可能產(chǎn)生的問題

量刑程序的獨立雖然會對提高量刑程序的公開性和透明度有積極的意義，但是也會給司法程序和刑法實體帶來一些新的問題。

(1)認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)問題。這個問題在原來的司法程序下也存在，但是在量刑程序獨立的情況下顯得越發(fā)重要。量刑程序獨立出來，間接地使得定罪程序也獨立出來。怎么進(jìn)行定罪？定罪的依據(jù)或者說認(rèn)定構(gòu)成犯罪的依據(jù)應(yīng)該設(shè)定在什么程度上？例如，扒竊原來是屬于盜竊罪的一種行為，扒竊構(gòu)成犯罪有數(shù)額上的要求。《刑法修正案八》出臺以后，只要有扒竊行為，就構(gòu)成盜竊罪，沒有數(shù)額上的要求。如果一個人只有扒竊行為，另一個人不僅有扒竊行為，而且成功取得財物，這兩個行為的盜竊性質(zhì)是一樣的，但是在量刑上可能會產(chǎn)生不同。這是一個比較好理解的罪名。對于其他的沒有類似標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，怎么認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪？這是值得研究的問題，也是必須研究的問題。因為這個問題的解決不僅關(guān)系到定罪，而且還會進(jìn)一步影響刑罰的輕重。

(2)定罪程序與量刑程序內(nèi)容上的區(qū)分問題。這個問題與前一個問題是一個大問題的兩個方面。此問題主要體現(xiàn)在對量刑情節(jié)的認(rèn)定以及效力上。比如說，怎么區(qū)分量刑情節(jié)與定罪的依據(jù)？加重情節(jié)應(yīng)該在第一步量刑起點中討論還是應(yīng)該在第二步基準(zhǔn)刑中進(jìn)行討論？*量刑起點、基準(zhǔn)刑兩個概念的界定具體參見2010年最高人民法院發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》。在多個量刑情節(jié)并存的情況下，量刑情節(jié)之間的適用是相加還是相乘？哪些情節(jié)有優(yōu)先適用的可能性？

二、實體刑法的細(xì)化：解決量刑程序獨立產(chǎn)生的問題

筆者通過仔細(xì)分析我國2010年頒布的量刑指導(dǎo)意見發(fā)現(xiàn)，其支持量刑程序相對獨立。該指導(dǎo)意見解決了一部分量刑程序獨立所產(chǎn)生的問題。該指導(dǎo)意見采用了“定性分析為主，定量分析為輔”的量刑辦法，提出了由量刑起點到基準(zhǔn)刑再到宣告刑的量刑步驟以及量刑起點、基準(zhǔn)刑、宣告刑的確定方法，并且對交通肇事罪、故意傷害罪等一些常見罪名規(guī)定了具體的量刑標(biāo)準(zhǔn)，從而在以數(shù)量化量刑指南進(jìn)行量刑治理方面邁出了艱難的也是可貴的一步。但是，筆者前面提到的問題仍沒有得到很好的解決。筆者認(rèn)為，量刑程序的獨立帶來的問題實質(zhì)上是對實體刑法的要求。筆者前面也提到，量刑指導(dǎo)意見也是試圖通過實體的改變來實現(xiàn)量刑的規(guī)范化。下面筆者嘗試通過分析實體刑法改變提出解決上面問題的對策。

1.對于定罪標(biāo)準(zhǔn)的問題

對犯罪嫌疑人進(jìn)行量刑的前提是進(jìn)行定罪。將量刑程度獨立之后，首先要解決的難題便是定罪的問題。這是一個看似簡單實際上卻又很難操作的問題。在原先的“估堆式”審判中，對有些證據(jù)可以進(jìn)行模糊的認(rèn)定，可以既當(dāng)作定罪的證據(jù)，同時也當(dāng)作量刑的依據(jù)。但是，將量刑程序進(jìn)行獨立，這不僅要求形式意義上的定罪證據(jù)與量刑證據(jù)分開，更要求在實質(zhì)意義上對各個罪名的成立有個完整的把握以及說明。根據(jù)2010年的量刑指導(dǎo)意見：量刑首先要基于基本犯罪構(gòu)成事實在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點。這是量刑步驟的第一步。根據(jù)筆者前面所言，量刑的基礎(chǔ)是定罪，那么量刑的第一步應(yīng)該是以認(rèn)定構(gòu)成犯罪的最初形態(tài)為依據(jù)。因此，可以推定確定量刑起點的依據(jù)便是認(rèn)定為犯罪的基本構(gòu)成。在刑法上這是論證構(gòu)成要件符合性，其實這里的基本犯罪構(gòu)成事實在一定程度上說的是最基本、最純粹的構(gòu)成要件符合性。構(gòu)成要件由客觀(違法)構(gòu)成要件和主觀(責(zé)任)構(gòu)成要件組成。[4]在量刑程序獨立出來之前，構(gòu)成要件的符合性就是一個比較難以認(rèn)定的問題。其中對構(gòu)成要件要素要達(dá)到一個什么樣的標(biāo)準(zhǔn)沒有具體的規(guī)定。量刑指導(dǎo)意見對有關(guān)的罪名進(jìn)行了舉例，這是進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化的一個很好的嘗試，但是僅簡單的列舉方式是難以滿足司法實踐需要的。因此，筆者建議，在現(xiàn)有的情況下，先規(guī)定抽象的定罪標(biāo)準(zhǔn)，對定罪起一個指導(dǎo)性的作用，然后逐漸完善具體罪名的定罪標(biāo)準(zhǔn)。抽象定罪的標(biāo)準(zhǔn)不能太模糊，否則就跟沒規(guī)定一樣。筆者認(rèn)為，抽象定罪標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定最少應(yīng)該包含一些最基本的構(gòu)成要件要素，這樣可以給法官一個參考。

2.量刑程序與定罪程序包含的內(nèi)容問題

實踐中，很多情節(jié)既是定罪情節(jié)又是量刑情節(jié)，在原來的司法程序中也不用進(jìn)行詳細(xì)的劃分。但是量刑程序獨立的透明度的提高就需要兩種情節(jié)的合理區(qū)分，這樣才能做到定罪有理、量刑有據(jù)，實現(xiàn)嚴(yán)格細(xì)致司法。

2010年頒布的量刑指導(dǎo)意見將加重構(gòu)成直接在量刑起點之中進(jìn)行分析，沒有做到完全的量刑程序的獨立，或者說沒有將量刑情節(jié)與定罪情節(jié)進(jìn)行有效的劃分。對于刑法中規(guī)定的加重情節(jié)屬于定罪情節(jié)還是量刑情節(jié)有些爭議。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把加重情節(jié)作為一個量刑情節(jié)。一是因為把加重情節(jié)作為量刑情節(jié)有利于加強(qiáng)重罪或者輕罪的說理。例如強(qiáng)奸罪，將輪奸或者公共場所的強(qiáng)奸行為直接作為定罪時的依據(jù)，其說理的分量可能會減少。這樣導(dǎo)致量刑得不到完全的分離。二是因為在一些明確的加重情節(jié)的情況下，很容易辨析出什么是加重情節(jié)，根據(jù)法官的經(jīng)驗也可以很好地判斷。但是根據(jù)刑法的規(guī)定，有一些罪名只是單純地規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重的”怎么進(jìn)行處罰，這個時候就很難界定在什么情況下適用哪個量刑幅度，這就需要將這些加重情形作為量刑的情節(jié)，法官要進(jìn)行加重或減輕處罰時必須說明相應(yīng)的情況，這既是量刑程序獨立的要求，也是符合思維邏輯的。

在將刑法規(guī)定的加重情節(jié)認(rèn)定為量刑情節(jié)時會產(chǎn)生另外一個問題：在法律規(guī)定了多個量刑幅度時，單純認(rèn)定犯罪之后首先應(yīng)在哪個量刑幅度內(nèi)確定量刑起點？筆者認(rèn)為，這也是量刑指導(dǎo)意見沒有很好解決的一個問題。筆者建議，前面所述的情況應(yīng)該在距罪狀描述最近的刑罰幅度里選擇量刑起點。我國刑法的法條設(shè)置是有其歷史或者實踐根據(jù)的。有的法條首先設(shè)置的是重刑，然后再規(guī)定情節(jié)較輕的情況；有的法條首先設(shè)置的是較輕的刑罰，然后再規(guī)定較重的情況；還有的法條首先規(guī)定的是適中的刑罰，然后再分別規(guī)定情節(jié)較輕和較重的情況。以現(xiàn)在的眼光來看這些法條刑罰幅度的順序不管設(shè)置得是否合理，僅從這些法條刑罰幅度順序的不同就可以推斷出其中是有立法者的考慮的。有人會覺得筆者一刀切的建議可能會導(dǎo)致一些罪名的認(rèn)定偏重或者偏輕，筆者同意這種觀點，但是也相信已有司法實踐能夠彌補這些不足。

3.量刑情節(jié)的具體應(yīng)用問題[1]

這是一個比較小的問題，就是遇到多個量刑情節(jié)時怎么適用的問題，是相加還是相乘的問題。根據(jù)2010年量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定，將法定量刑情節(jié)優(yōu)先適用，將其他的量刑情節(jié)列為后適用的情節(jié)，這種做法是不可取的。雖然在刑法規(guī)定和刑法理論中存在法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)之分，但是沒有將二者的效力進(jìn)行劃分，也就是說，沒有誰先于誰適用的規(guī)定。對于法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)的適用問題，應(yīng)該嚴(yán)格按照認(rèn)定即適用，沒有先后的原則。對于多個量刑情節(jié)之間是采用加減法還是連乘法，筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)在的法律規(guī)定和司法實踐更適宜用加減法。

三、結(jié)語

量刑程序獨立的提出是為了更好地實現(xiàn)司法公平、公正，但是在量刑獨立這個大的司法趨勢下，怎樣通過程序的轉(zhuǎn)變來真正作用到實質(zhì)正義的實現(xiàn)是一個需要解決的問題。在中國這個大的司法背景下，簡單地通過程序的轉(zhuǎn)變難以達(dá)到司法變革的目的。因此，我們不僅要進(jìn)行程序變革，而且需要在司法實體內(nèi)容上進(jìn)行改變，這樣才能實現(xiàn)真正的司法正義。通過前面的分析我們可以看到，程序的改變會導(dǎo)致實體上結(jié)構(gòu)調(diào)整和有關(guān)內(nèi)容的細(xì)化。因此，為了達(dá)到量刑程序獨立所要實現(xiàn)的目標(biāo)，即真正的司法公平公正，通過實體的改變來為程序的獨立保駕護(hù)航是行之有效的手段。

[參 考 文 獻(xiàn)]

[1]李衛(wèi)紅，宛霞.司法裁判權(quán)外部監(jiān)督機(jī)制之現(xiàn)狀及其改進(jìn)對策[J].中國青年政治學(xué)院學(xué)報,2007(3):81-86.

[2]周長軍.量刑治理模式之爭——兼評量刑的兩個指導(dǎo)意見[J].中國法學(xué)，2011(1):52-67.

[3]左衛(wèi)民.中國量刑程序改革：誤區(qū)與正道[J].法學(xué)研究, 2010(4):149-158.

[4]張明楷.刑法學(xué)：第3版[M].北京：法律出版社，2007:98.