略論行政決策中的法治思維

董家友 魏小強

（1.江蘇漫修律師事務所 江蘇 無錫 214200；2.江蘇大學文法學院 江蘇 鎮江 212013）

多年來，我國經濟社會的飛速發展，人民生活水平的普遍改善，與各級政府及其職能部門的正確決策及有效管理分不開，但同時，由于行政決策失誤所致的經濟損失與社會問題也是頻頻發生①。導致行政決策失誤的原因是多方面的，但不少決策者尤其是“一把手”罔顧客觀實際和法律規定的“人治思維”則是其中的重要因素。為此，國務院在《關于加強法治政府建設的意見》提出行政機關工作人員特別是領導干部要“提高運用法治思維和法律手段解決經濟社會發展中突出矛盾和問題的能力”。中共十八大報告再次強調要“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力”。黨和政府對領導干部尤其是行政機關的領導干部關于運用法治思維于工作實踐的要求，是我國法治社會發展、法治政府建設的大勢所趨。那么，為什么行政決策需要法治思維，以及如何以法治思維引導行政決策？

一、法治思維釋義

“所謂法治思維是指執政者在法治理念的基礎上，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推理和形成結論、決定的思想認識活動與過程。”[1]在堅持依法治國，建設社會主義法治國家的背景下，把法律作為修辭是法治時代人們的思維特征，它要求人們“在進行法律思維的時候，把法律概念當成思維的關鍵詞，應該把法律規范當成思維的根據，運用法律邏輯和修辭的方法證成、表述法律命題。”[2]不同于權衡利弊的政治思維、比較成本收益的經濟思維、評價善惡的道德思維，“法治思維的重心則在于合法與非法的預判，即把合法性當作思考問題的前提。”[3]也就是以合法與否作為判斷及確定人的行為的衡量，凡是合法的，在法律上就是值得肯定和保護的；反之，凡是不合法的，就是應當被否棄的。

馬克思主義認為，就其現實性而言，人的本質是各種社會關系的總和。不同的人有不同的思維方式和行為習慣，而不同的社會環境對人的思維和行為也有不同的要求。在法治環境下，法律對私權主體的行為往往是一種比較寬松的、放任性的調整，所謂“法無明文禁止便自由”，即行為只要無涉法律的禁止性規定，便在法律上推定為合法，行為人對其行為結果無需承擔法律責任。而對于公權主體的行為，如行政主體的行政行為，法律對其之要求則要嚴格得多，所謂“法無授權便禁止”。“作為一個國家工作人員，特別是領導干部，在行使國家公權力時……（要）隨時和不斷審視其行為是否遵守和符合這些要求：目的合法、權限合法、內容合法、手段合法、程序合法。如在行為過程中發現違反上述要求，應及時主動糾偏。”[1]

思維是關于人的行為導向的心理活動，法治思維的核心是合法性，其所關注的就是人們行為的合法與否。因此，在從思維到行為過程中，法治思維有著其特定的精神、內容及形式。

首先，法律至上是法治思維的精神依托。作為社會主體，人們的思維總是與一定社會的最高權威相聯系。換言之，社會最高權威是思維主體在思考問題時首先要考慮的對象。這就意味著任何社會都需要有一個至高權威的存在。“在專制國家中國王就是法律，同樣地，在自由國家中法律也應該成為國王，而且不應該有其他的例外。”托馬斯·潘恩的這一觀點之所以至今為世所稱道，端在于其指出了人治社會與法治社會的根本區別，即社會最高權威，在專制社會里是君主，在法治社會則是法律。也就是說，凡是法律不是最高權威的社會，就不是法治社會。因此，我國憲法規定“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”，是“依法治國，建設社會主義法治國家”方略的必然要求。法律作為最高權威，是人們思考和解決社會問題的精神依托，不允許隨意對法律進行懷疑和改變。

其次，依法約束權力與保障權利是法治思維的基本內容。在實現法治的進程中，必須堅持兩個基本原則，即“對于公權力，法無明文規定（授權），不得行之；對于私權利，法無明文禁止（限制），不得懲之。”[4]這是一個問題的兩個方面，從權力的角度而言，“中華人民共和國的一切權力屬于人民”，這就意味著必須確保權力要依照人民的意志、為人民的利益而行使。法律是以規范形式體現的人民意志，國家權力受法律約束、依法行使，就是依照人民的意志而行使。因此任何權力（尤其是行政權力）的行使，必須確保其具有合法性。從權利的角度而言，“法無禁止便自由”，任何公民享有憲法和法律規定的權利（當然，同時必須履行憲法和法律規定的義務），確保每個公民（也包括其他社會主體，如企業和社會組織）的合法權利不受侵犯，尤其是不受權力的侵犯，是法治的基本出發點。實行法治是為了什么？從根本上講就是通過法律對權力的約束，讓權利在社會主體之間得到合理配置。不能以民眾利益和社會福祉為出發點的所謂“法治”，都不是真正的法治；其所為的任何結果，都不是法治思維的取向。

再次，堅持規則之治是法治思維的外在形式。法治思維是一種與決策和行為有關的認識活動，其只有通過一定的外在形式予以表達才具有實際意義。“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”是長期以來指導我國法治建設的方針，其最基本的要求就是對規則之治的堅持，而堅持規則之治是法治思維的客觀表現或外在形式。法律是最基本最重要的社會規則，也是其能成為“法治”之依據的本體特征。堅持規則之治，就是把法律至上的精神、法律對權力約束和對權利的保障，通過符合法律要求的規范行為予以表達和實現。可以說，堅持規則之治，既是法治思維的外在體現，也是思維主體的思想成果與社會實際相互聯系的基本方式，“不以規矩，不成方圓”，通俗地說，就是“依法辦事”。

二、法治思維是行政決策的內在方面

行政決策是國家行政組織為了實現行政目標，依據既定政策和法律，對面臨要解決的問題，擬定并選擇行動方案的行為過程[5]。行政決策具有主體的特定性、內容的廣泛性、目的的公益性以及效力的普遍性和強制性等特點，是行政管理過程的首要環節，直接關系著行政管理的成敗，“同時兼有行政管理行為和法律行為的二重性”[6]。任何行政行為，就其本質而言，都在于運用行政權力管理公共事務，因此行政決策的核心在于行政權，如何用好這一權力，是決策者應考慮的主要問題。

在不同的思維模式引導下，權力行使的方式和后果是不一樣的，而運用法治思維，依法行使行政權力，是行政決策的內在要求。這是因為，法治在制度上起始于法律對國家權力的限制，而在所有的國家權力中，“行政權力是最桀驁不訓的,因為它是唯一不需要借助程序就能行使的權力，所以它有極大的隨意性和廣闊的空間。嚴格的法治,首先應建立對行政權的嚴格控制制度。”[7]由于我國各級政府及其職能部門實行的是行政首長負責制，即各級政府及其部門的首長對本行政組織所管轄的重要事務具有最后決策權，因此行政人員尤其是行政首長必須要在行使決策權時充分考慮其權力行使的合法性，自覺將決策行為置于法律的約束和控制之下。就行為結果而言，運用法治思維分析和考慮問題，可以盡可能地避免決策失誤，防止決策風險，這正是黨和政府要求領導干部須運用法治思維解決工作中的問題的原因所在。

法治政府的一個基本要求就是，行政決策的做出，必須依法進行。這就要求決策者在決策過程中能夠運用法律手段確保決策的合法有效。“所謂‘法律手段’是指執政者通過制定、執行法律、法規、規章，運用法律創制的制度、機制、設施、程序處理各種經濟、社會問題、解決各種社會矛盾、爭議，促進經濟、社會發展的措施、方式、方法。”[1]應用法律手段，需要決策者自身對法律的尊重和認同，并將法律手段的應用內化為一種習慣。比如重大投資項目的決策，必須要經由專家論證和法律風險評估，重大行政處罰事項的做出，必須要舉行聽證，這些都是做出相關決策的法定程序，也是確保決策正確合理的法律手段。如果不充分尊重和利用這些法律手段，行政決策只是憑行政首長的個人感覺、好惡，或者出于其樹立“政績”的需要而獨斷專行，那么決策的失誤及最終損失的產生就難以避免，這已為近年來頻頻發生的行政決策失誤所證明②。而任何行政決策的失誤，最終都會給決策所涉的事務造成不同程度的損害。因此，無論就行政權的性質特點還是行政決策的途徑方式而言，法治思維都應當貫徹于行政人員所為決策的始終。

三、行政決策中的法治思維要求

其一，要有法律至上的法治理念。這就意味著在行政決策者，尤其是在擔任領導職務的行政首長的意識中，法律將是社會的最高權威，其做出決策行為，首先要對法律負責，考慮其是否合法。若某個決策事項違反法律，則無論其大小均應予以否定。行政權力所代表的是公共利益，法治時代已不再是昔日“摸著石頭過河”的時代，公共利益非經法律的衡量和規定，任何人都沒有權力任意決定或者動用。因此，作為人民所賦予的行政權力的行使著，行政決策人員樹立法律至上的理念，歸根結底就是尊重人民意志，維護人民利益，是把“人民利益至上”作為其行為出發點的思想反映。

其二，要有權力制約和權力謙抑的基本觀念。做出行政決策的過程，也是具體行政權力行使的過程。任何行政權力的行使，都要受到法律的制約，接受合法性的衡量。同時，盡管行政權是一種需要積極行使的權力，但是在面對行政相對人的合法權利時，其仍應當保持必要的謙抑，即非出于公共利益的目的，不得動用行政權力；非經法律授權，不得行使行政權力；非經法定程序，行政行為應當無效。任何行政決策，即便是出于公共利益的目的，也要盡可能地減輕對民眾利益的損傷；對所造成的必要損失，也得以足額補償為原則。

其三，要有運用法治思維的決策習慣。在法治時代，堅持法治思維，依法決策，這應當是行政人員尤其是領導干部的基本素養。換言之，在行政事務決策中，任何行政人員都應當運用法治思維解決權力行使的具體問題，并持之以恒，使這樣的思維方式和決策行為成為習慣。當然，冰凍三尺，非一日之寒。在我國的法治建設水平還需要進一步提升的情況下，要讓行政決策者養成這樣的思維習慣絕非一朝之功，而是需要一個逐漸養成的過程。

其四，要有服從法律裁斷的理性精神。以法治思維引導行政決策，既可能與人們的傳統思維模式發生沖突，也可能會出現人們未曾預料到的決策結果。如專家論證的結果對領導意志的推翻，或者因堅持法律的程序公正而對實質公正的行政處罰否定等等，都會在很大程度上形成對人們既有觀念和思維習慣的沖擊。如果沒有服從法律的裁決和認定結果的理性精神，依法決策就會成為“葉公好龍”，結果仍然會回到“人治”“權治”的老路上去。而堅持法律至上，則意味著依照法律規定和法律程序做出的裁斷結果，應當為人們所接受和服從，不允許因為個人的好惡而對法律的裁斷進行懷疑和抵制，更不能改變法律本身。因此，具有服從法律裁斷的理性精神，既是行政決策者應有的精神理念，也是現代公民的基本素質。

其五，要有承擔決策責任的應有擔當。只要是公權力，就有支配私權利的能力，就無法消除其不法的可能性，所以權責統一就是必須的。國務院前總理溫家寶曾說，全面推行依法行政，要“做到有權必有責、用權受監督、侵權要賠償”③。不管哪種權力主體，只要啟動了權力，就應當預設責任于其行為之后，以使權責成為不可分割的整體。行政決策由于其涉及范圍廣、利益影響大，而且具有強制約束力，一旦出現決策失誤，其后果往往比較嚴重。這就要求決策者應當具有與其權力行使相對應的責任意識。換言之，一旦因決策失誤而造成了不利后果，決策者就應當承擔責任。這種責任意識，應當貫穿于行政決策之始終，使之成為制約行政權力、規范行政行為的必要條件。當然，這樣的擔當意識只有轉化為相關的制度（如行政首長問責制）④，才能把權責相統一的原則貫徹到實處。

注釋：

①在政府主導的經濟建設大潮中，各地爭先恐后地上大項目，結果出現了不少失誤。據國家計委的調查，“八五”期間投資的450多個全國重點建設項目，只有1/3有效益，近1/4的項目在投產之后發生明顯的虧損，嚴重虧損的達1/5。2008年國家財政部對總額達68億元的21個在建項目的投資效益進行調查，結果顯示：項目超概算平均為85%，最多的達282%；項目超工期平均23個月，最多的達120個月。這些數字反映了政府重大項目行政決策失誤比較大，急需改革并規范。參見鄭泰安，黃澤勇.行政決策問責規制研究［J］.理論與改革，2012（5）。

②例如，2009年9月，中央電視臺報道寧夏中衛市在沙漠上建成連片的蔬菜大棚，使大漠的風沙后退了一公里，也為農民找到了一條致富路。但是三年多之后，在2013年5月3日央視的新聞里，這些投資億元的一千多個沙漠大棚，因為缺水等原因，一半被閑置，造成了巨大的浪費。央視為此質疑，昔日的決策者們建這些“貴族大棚”，是辦實事還是要政績？參見寧夏：沙漠上建起蔬菜大棚 逼退風沙一公里［EB］.http://news.cctv.com/china/20090907/112162.shtml，最后訪問日期2014年2月10日；寧夏中衛：億元萬畝沙漠大棚一半閑置［EB］.http://tv.cntv.cn/video/C10601/75844b7b619 14d6c9603330d96af1882，最后訪問日期2014年2月10日。

③參見溫家寶.在十屆人大二次會議上的政府工作報告［EB］.http://www.cnr.cn/news/200403/t20040316_208478.shtml，最后訪問日期2014年2月10日。

④自我國國內第一部官員問責地方規章——《重慶市政府部門行政首長問責暫行辦法》于2004年7月1日在重慶開始實施以來，各地出臺了一系列的行政問責方面的規定，如《成都市行政首長問責暫行辦法》、《北京市行政問責辦法》、《湘潭市行政問責暫行辦法》、《長沙市行政問責辦法》、《如皋市市管單位重大決策失誤責任追究暫行規定》等等。

［1］姜明安.法治、法治思維與法律手段——辯證關系及運用規則［J］.人民論壇,2012（14）：6-9.

［2］陳金釗.把法律作為修辭——法治時代的思維特征［J］.求是學刊,2012（3）：73-83.

［3］羅志堅，萬高隆.領導干部要以身作則 帶頭具備和運用法治思維［J］.求實,2012（8）：21-25.

［4］劉作翔.法治社會中的權力和權利定位［J］.法學研究,1996（4）：69-79.

［5］劉莘.法治政府與行政決策、行政立法［M］.北京：北京大學出版社，2006：77.

［6］禹竹蕊.再論行政決策程序法治化［J］.廣西社會科學,2012（10）：75-78.

［7］徐顯明.試論“法治”構成要件——兼及法治的某些原則及觀念［J］.法學研究，1996（3）：37-44.