“不得強迫任何人證實自己有罪”之含義*

姜小川

(中共中央黨校政法部，北京100091)

我國刑事訴訟法第50條雖然實現了“不得強迫任何人證實自己有罪”的從無到有，但“法律的生命在于實施”，這一規定的真正落實，尚有待于對“不得強迫任何人證實自己有罪”規定出臺的背景、規定本身的內涵與外延的正確理解，筆者試圖圍繞此就相關問題作如下探討。

一、“不得強迫任何人證實自己有罪”的確立背景和訴訟價值

對“不得強迫任何人證實自己有罪”法律規定的認識，首先離不開對該規定價值及在我國確立背景的了解。“不得強迫任何人證實自己有罪”在我國經歷了從上個世紀50年代被排斥到本世紀被接納的發展過程，這里，僅就刑事訴訟法制定和之后兩次修改中對此問題不同體現的背景略作陳述。

1979年，刑事訴訟法制定時，受特定歷史背景和社會條件的影響，國家“重打擊，輕保護”、社會“重國家、輕個人”，“打擊犯罪”被作為首要任務，人權觀念相對淡漠，不要說刑事被告，即使是普通公民，個人權利的保護往往也不為法律所重視。“不得強迫任何人證實自己有罪”自然也因缺乏產生的土壤而不可能出現在法律中，相反，刑事訴訟法第64條規定“偵查人員在訊問被告人的時候，應當首先訊問被告人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節或者無罪的辯解，然后向他提出問題。被告人對于偵查人員的提問，應當如實回答。”拒絕或者不如實回答將被作為酌定的“抗拒”情節，從重懲罰。

1996年，刑事訴訟法第一次修改之前，雖然要求確立“沉默權”①如果肯定“沉默權”則意味著對“不得自證其罪”的認可，因為“不得自證其罪”是“沉默權”的必然結果。、“不得強迫自證其罪”原則的呼聲不絕于耳，但由于多年來，偵查機關形成了以口供為中心的破案模式，對口供具有極大的依賴性，故上述主張首當其沖受到偵查機關的極大抵觸。立法機關也擔心硬性規定“沉默權”或者“不得強迫自證其罪”會不利對犯罪的打擊，影響社會治安形勢。所以，“沉默權”、“不得強迫自證其罪”最終均未在這次立法中顯現。

2012年，刑事訴訟法再次修改，基于以下全球強化人權保障和我國法治發展總趨勢的要求，明確了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定。

首先，“不得強迫自證其罪”經數百年的實踐和證實，已為國外法律普遍肯定。自1641年，英國國會對“不得強迫自證其罪”確立以來，它逐漸由國家對懲治犯罪與保障人權訴訟價值的態度選擇，上升為一國刑事訴訟中對于人權狀況和文明程度的判定標準，并作為基本原則引導不同國家刑事訴訟的立法。1791年的《美國聯邦憲法第五修正案》第3款規定:“在任何刑事案中，不得強迫任何人證明自己犯罪”②也被稱為憲法第五修正案不得自證其罪條款(the Self-incrimination clause of the Fifth Amendment)，并將此解釋為“沉默權”。。美國聯邦最高法院曾通過判例將憲法第5條修正案的含義解釋為:(1)這一原則僅僅限于刑事案件，但它不僅指實質上導致自我歸罪的陳述，而且包括所有可能導致自我歸罪的其他證據;(2)這一原則不僅能為犯罪嫌疑人、被告人所主張，而且也能為證人所主張;(3)這一原則不僅可以在偵查程序中主張，而且可以在審判程序中主張;(4)這一原則僅能為本人利益而主張，不能代表他人利益而主張;(5)這一原則僅適用于自然人，不適用于法人。即使是大陸法系國家，也紛紛在憲法或刑事訴訟法中分別對此原則予以了肯定。意大利《刑事訴訟法》第64條規定:“在開始訊問前，除第66條第1款的規定外，還應告知被訊問者，他有權不回答提問”。德國《刑事訴訟法》第136條規定:“首次訊問被告人時……要告知他對于控訴有答辯的權利，也有權不予答辯”。日本《刑事訴訟法》146條規定:“任何人，都可以拒絕提供有可能使自己受到刑事追訴或者受到有罪判決的證言”。第311條規定:“被告人可以始終沉默，或者對各項質問拒絕供述”。法國《刑事訴訟法》114條第1款規定:被告人首次出庭時，負責偵查的預審法官應“通知他有不作供述的自由”。盡管這些規定在表述上略有差異，但“不得強迫自證其罪”的初衷均不容置疑。

其次，“不得強迫自證其罪”作為國際公認的對被指控者最低限度的保障，已成為國際人權等國際公約認可的訴訟準則和走勢。其中，具有代表性的公約有兩個:一個是響應1948年的《世界人權宣言》，于1953年制定的第一個國際性人權公約——《歐洲人權公約》。該公約第6條規定:“在決定其市民權利與義務或者對其提出刑事指控時，每個人都有權在合理的期限內由依法設立的獨立、中立的法庭進行公正、公開的審判……每個受到犯罪指控的人，在依法被證明有罪之前應當被推定為無罪。”1996年，歐洲人權法院在“默萊訴聯合國王”一案的判決中解釋這一條款時認為:盡管在《歐洲人權公約》第6條中沒有明確規定，但是毫無疑問，在警察訊問時保持沉默以及不被強迫自證其罪的特權是普遍公認的國際標準，它們在第6條的公正程序觀念中居于核心地位。另一個是1998年10月5日我國政府簽署加入的1966年聯合國《公民權利與政治權利國際公約》，該公約第14條第3款規定:“在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證:……(庚)不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。”③其英文的表述為“Not to be compelled to testify against himself or to confess guilt”，故也有的翻譯為“不得強迫被告自供或認罪”。該條約還對刑訊(酷刑)等問題予以了相應的規定。該條約第7條規定:“對任何人不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道或侮辱性的待遇或處罰”;第10條規定:“所有被剝奪自由的人應給予人道及尊重固有的人格尊嚴的待遇”。此外，有些地區性的公約也對此有所反映，如1969年的《美洲人權公約》第8條第2款第7項即規定“不得被迫做不利于自己的證明或被迫服罪”。1998年的《國際刑事法院規約》賦予了被追訴方不得自證其罪的權利。與此相對應的公約還有，我國政府簽署并于1992年3月生效的1989年聯合國《兒童權利公約》第40條第2款(b)規定:“所有被指稱或指控犯刑法的兒童至少得到下列保證……(四)不得被迫作口供或認罪”;我國于1982年簽署并于1988年11月正式生效的《禁止酷刑和其他殘忍不人道或有辱人格的待遇或處罰》;《世界人權宣言》等等。作為簽約國，上述公約的規定自然對我國具有法律約束力。特別是隨著我國市場經濟的推進和對外事務與國際的增多，以及世貿組織的加入，更要求我們遵守一系列相關保障人權公約的規定。

再次，法治中國以及憲法對人權保障的原則，要求刑事訴訟法對訴訟參與人人權保障的規定具體化。上世紀末，隨著我國建設社會主義法治國家方略的提出和實施，全社會人權保障的法律意識不斷強化。適應這一要求，2004年3月，“尊重和保障人權”被寫入憲法。“不得強迫任何人證實自己有罪”作為訴訟中保障被追訴方人權的基本規定，自然躍入2012年修改的刑事訴訟法之中。

最后，以往我國刑事訴訟相關制度的缺欠以及現行刑事訴訟法中偵查措施等的強化，需要“不得強迫任何人證實自己有罪”予以補充和平衡。一方面，長期以來，偵查機關利用信息的不對稱，對犯罪嫌疑人進行訊問，突破其心理防線獲取口供，并一直被作為是一種重要而有效的取證手段。對口供的依賴不僅為刑訊逼供提供了土壤，也造成了對其他證據收集的忽視。加之訴訟中缺乏有效保障人權的措施，“刑訊逼供”現象屢禁不止，導致一系列的冤假錯案，引起社會極大的關注。而“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定可以遏制上述違法行為。另一方面，2012年，刑事訴訟法修改時，針對一些犯罪增加了技術、秘密等特殊偵查手段，而且，法律保留了要求犯罪嫌疑人如實回答偵查人員訊問的規定。對此，有必要通過“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定，從對應和制衡的角度使二者趨于匹配，保持平衡。

對于“不得強迫任何人證實自己有罪”的價值可從多方面理解，就訴訟角度而言，至少體現在:

第一，強化被追訴方與追訴方訴訟地位的平等和訴訟權利的對等。國家作為刑事追訴的主體，不僅占有雄厚的財力、人力和制度資源，而且享有諸多法律賦予的訴訟權力，使得被追訴方在強大的國家機器面前顯得十分單薄。為防止控辯雙方實力的懸殊可能影響的程序公正，一方面要對國家偵查、控告機關訴訟中的權限和行為方式從法律上加以限制和規范，另一方面要提高犯罪嫌疑人、被告人的訴訟地位，并賦予其對應的訴訟權利，使其與控訴方的訴訟權限相匹配，以便制衡。“不得強迫任何人證實自己有罪”實質上是通過強調追訴方承擔證明被追訴方有罪的證明責任，從而增加了被追訴方對抗追訴方的籌碼。

第二，有利于保障言詞證據的真實性和合法性。言辭證據只有真實自愿才能對案件的偵破和認定具有價值，而合法性是證據的前提和保障，由于言詞證據缺乏實物證據的有效客觀實物載體，主觀性強，其內容極易受取證方式和供述意愿的影響，因此，其對合法性的要求更高。司法人員如果非法獲取被追訴方的言辭證據，證據的可靠性和合法性必將因違背被追訴方的意愿、程序違法而大打折扣，甚至失去可采性。“不得強迫任何人證實自己有罪”將因為言辭的自愿而使證據的真實性和合法性大大提升。而且，按照刑事訴訟法非法證據排除規則的規定，在強迫被追訴方供述或違背法定程序的情況下獲取的言辭證據，即便內容真實，也會被排除，使強迫自證其罪行為的結果歸于無效。

第三，規范取證方式，提升司法誠信。在傳統的偵查活動中，口供被認為是獲取犯罪線索和證據的重要來源。對口供的過分依賴，導致警察濫用職權，刑訊逼供泛濫，既嚴重侵犯被追訴者的人權，降低口供的可信性，導致冤假錯案，也嚴重損害司法人員的形象和司法的公信力。“不得強迫任何人證實自己有罪”不僅從法律上要求司法人員告別原始、野蠻等非法取證方式，堅持“重證據，不輕信口供”的原則，實現由“口供中心主義”向“證據中心主義”的轉變，而且也意味著司法人員因擔心強迫自證其罪可能使自身陷于不利，而在訊問之初便擺脫對口供的過分依賴，自愿轉而向其他證據發力。司法機關被動、法律權威受損的狀況將因此改觀，司法誠信得以提升。

二、“不得強迫任何人證實自己有罪”的內涵

(一)“不得強迫任何人證實自己有罪”的責任主體

我國刑事訴訟法第50條，將“不得強迫任何人證實自己有罪”的主體限定為“審判人員、檢察人員、偵查人員”。筆者以為，這里的責任主體除指直接從事辦案工作的“審判人員、檢察人員、偵查人員”外，還需要注意這樣幾種情況:一種是受直接辦案人員指使、縱容而違反本條法律規定協助辦案的人員;另一種則包括指使、縱容具體辦案人員強迫犯罪嫌疑人、被告人自證其罪的案外“審判人員、檢察人員、偵查人員”。筆者還認為，刑事訴訟法第50條關于責任主體“審判人員、檢察人員、偵查人員”的表述應該以“偵查人員、檢察人員、審判人員”的順序排列更為合適，因為，強迫自證其罪主要發生在偵查階段，而且，經由偵查至起訴，再到審判也符合我國刑事訴訟的辦案程序。現行“審判人員、檢察人員、偵查人員”的表述主要是基于國外“不得強迫自證其罪”最早適用于法庭審理過程中，后來擴大到偵查和起訴階段也不得強迫被訊問人回答有關自己有罪的問題和強迫他承認自己有罪的情況，而對“不得強迫自證其罪”規定的發展以及中國刑事訴訟的實際情況考慮不足。

(二)“不得強迫任何人證實自己有罪”的對象

對于“不得強迫任何人證實自己有罪”的對象，刑事訴訟法第50條明確規定為“任何人”，這是因為，雖然任何人都有義務協助國家追究犯罪，但是，國家不得強制任何個人協助追訴其本人的犯罪。而且，從“不得強迫自證其罪”的思想源自基督教教義和歐洲大陸普通法的歷史看，其最初也是針對任何人而言的。歐洲中世紀的基督教主張:人們應當向上帝供認自己的罪過，但不得強迫他們把自己的罪行告訴任何其他人，而且《圣經》不主張宣誓。此外，“不得強迫自證其罪”最初源于英國“任何人無義務控告自己”④陳光中，［加］丹尼爾·普瑞方廷.聯合國刑事司法準則與中國刑事法制［M］.北京:法律出版社，1998.273.的古老格言，強調的也是對所有提供言詞證據的人所適用的一項特權。而英國最早引發“不得強迫自證其罪”立法的“李爾本案”也是就任何人為對象的⑤1639年，英國王室特設法庭——星座法院在審理指控清教運動領袖約翰·李爾本(Lilbam)印刷出版煽動性書刊的案件中，強迫李爾本宣誓作證，被其拒絕。李爾本說:“任何人都不得發誓折磨自己的良心，來回答那些將使自己陷入刑事追訴的提問，哪怕裝模作樣也不行。”1640年，隨著英國資產階級革命形勢的發展，李爾本在英國國會呼吁通過法律確立不被強迫自證其罪原則，得到國會的支持。英國國會于1641年廢除了星座法院和高等委員會，同時廢止了無罪誓言。而后，英國在《證據法》中率先確立了不被強迫自證其罪原則，表述為:“任何人都沒有義務回答在法官看來有可能使作證者陷于法官認為可能被控告或起訴，導致任何刑事指控、刑罰或(刑事案件中)沒有的任何問題。”。

“不得強迫自證其罪”原則的要害在于強調所有提供言詞證據的人沒有義務為追訴者向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陳述或者其他證據。但從國外數百年實施這一原則的情況看，事實上，刑事訴訟中這一規定通常主要適用于被告人和證人。即犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中，對于那些可能導致自己有罪的問題，享有拒絕陳述的權利;證人如果因為作證而使自身可能陷入不利境地時，有權拒絕作證。從我國刑事訴訟法第50條的總體精神和目前我國司法的實際情況看，“不得強迫任何人證實自己有罪”適用的對象主要應該是犯罪嫌疑人和被告人。但筆者以為，對證人作證可能陷入不利境地應該做出嚴格限定，即只有在證人作證可能使自己也面臨刑事追究，即證人此時可能轉變為犯罪嫌疑人或者被告人時，容許其拒絕作證，同時也不得強迫其自證其罪。而不宜對可能陷入的不利境地作擴大解釋，以保持同刑事訴訟法第60條“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”規定的一致和執行。

(三)“不得強迫任何人證實自己有罪”的方式

無論是在英美法系還是大陸法系中，如何保障陳述和證言的自愿性和任意性，都被視為“不得強迫自證其罪”至關重要的證據規則。與此相一致，我國“不得強迫任何人證實自己有罪”的法律規定所禁止的并非“自證其罪”，而是禁止以“強迫”的方式自證其罪。事實上，我國刑法中對“巨額財產來源不明罪”和“持有型”犯罪的舉證責任就是要求由被追訴一方來承擔的，理論上將其稱為舉證責任倒置，以此來解決公訴機關舉證不能的問題。因此，訊問所采用的方式是否具有強迫性是這里的關鍵。如果被追訴方或者證人，自愿放棄特免權，在“明知、明智、理性”情況下，作出不利于自己的陳述或者證言，只要符合證據的條件，是不排除被作為證據來使用的。我國現行法律沒有關于“強迫”的具體法律說明。但從刑事訴訟法第50條“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”的禁止性方法可以認為，一切為了獲取口供而違背被訊問者意愿的，足以對其造成心理上及生理上強制的非人道的或者有損于其人格尊嚴的方法都可以被認為是“強迫”，包括體罰、超期羈押、麻醉、限制休息和飲食等手段。

值得注意的是，既然這里的“強迫”涵蓋了非自愿方法以外的各種方法，那么，刑事訴訟法第50條再行“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據”的規定似乎就顯得多余。對此，聯合國人權事務委員會也指出:不必逐一列出違禁行為。禁止酷刑不僅指禁止能夠造出肉體上痛苦的行為，還包括禁止使受害者精神痛苦的行為⑥聯合國人權事務委員會第四十四屆會議(1992年)通過的第20號一般性意見第4段、第5段。。問題是，我國“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定本身是借鑒西方“不得強迫自證其罪”法律規定的結果，其執行效果尚不得而知，且“不得強迫任何人證實自己有罪”規定旨在“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據”⑦可以印證這個問題的是，2010年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，以及2012年刑事訴訟法修改前向社會征求意見的《刑事訴訟法修正案(草案)》中，均將1979年、1996年刑事訴訟法關于“以威脅、引誘、欺騙”的規定從條文中刪除，對“威脅、引誘、欺騙”取證的問題在立法中作了模糊化處理。但在反對與質疑聲中，最終，2012年修改后的刑事訴訟法，又恢復了1996年刑事訴訟法對此的規定。，但能否因這一規定而真正達到上述目的，也需時間的檢驗。因此，在一段時間內，將“不得強迫任何人證實自己有罪”和“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據”二者同時予以規定還是有必要的，待將來條件成熟后，再行只保留前者而刪除后者。

(四)“不得強迫任何人證實自己有罪”的目的

我國刑事訴訟法第50條規定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪”。由此可見，“不得強迫任何人證實自己有罪”條款之主要目的是為了防止刑訊逼供。雖然此前我國《刑事訴訟法》第43條規定了“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”，但由于刑法沒有規定刑訊逼供方式以外其他非法方法取證的刑事責任和相應的補救措施，刑事訴訟法第43條的規定難以落實。盡管1998年最高法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條明確規定:“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”但是，由于司法解釋的效力在法理上畢竟低于刑事訴訟立法規定，且最高法院所作司法解釋對于法院之外的其他部門并不具有法律上的約束力，所以，在司法現實中，特別是在案件的偵查階段，刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據的現象屢禁不止。

毋庸諱言，刑訊逼供等違法收集言詞證據的做法在我國司法實踐中長期存在且非常普遍，對這個問題的解決，除了對違法責任人員予以法律懲治外，更重要的是要有相應的預防措施作為前置。“不得強迫任何人證實自己有罪”正是適應這種法律需要設置的。當然，為了避免被訊問人在受到強迫情況下作出有罪陳述，保障這一規定的執行，我國刑事訴訟法也還適時規定了一系列配套措施，這主要包括:(1)第33條將辯護律師參與刑事訴訟的時間提前到偵查階段;(2)第116條第2款對訊問場所予以了限定，即對羈押于看守所的犯罪嫌疑人，只能在看守所進行訊問;(3)第121條增加了對訊問全程錄音錄像的規定;(4)第187條第2款規定了警察出庭作證的義務;(5)第54條至58條規定了非法證據排除規則。立法者試圖以此構建一個完整的嚴禁刑訊逼供的體制。

(五)“不得強迫任何人證實自己有罪”中之“證實”

立法過程中，對于刑事訴訟法第50條是用“證實”還是“證明”，曾有不同看法⑧參見“人大擬將嫌犯沉默權入法引發偵查機關擔憂”;“懲罰犯罪應與保障人權并重——關注審議中的刑訴法修正案草案”，分別見《人民日報》2011年9月14日、《光明日報》2011年8月26日。，但立法者最終采用了“證實”的表述。理論上講，“證實”與“證明”雖然都有通過客觀存在來表明或者斷定人或者事物真實性的意思，但是，“證實”強調的是判明事物結果的屬實，而“證明”則側重判明事物的過程。就字面意思而言，“證實”具有“證明”的意思在內，而“證明”并不等于“證實”。“不得強迫任何人證實自己有罪”的法律規定并沒有禁止或者排除在訴訟過程中要求被訊問人證明自己有罪的行為本身，只是要求不得強迫被訊問人證明自己有罪的結果達到屬實的程度。顯然，從司法主體辦案的要求上來講，不僅要求“證明”而且要求“證實”，但對于犯罪嫌疑人、被告人來講，要求其“證實”顯然不及“證明”更符合訴訟的原理和邏輯，而且這也與國際上“不得自證其罪”原則的初衷不盡吻合。因為前述聯合國《公民權利與政治權利國際公約》第14條“不得強迫自證其罪”是就證明意義而言的，它不僅要求不強迫被指控人認罪，包括口頭的供述或書面的供詞，以及點頭、手勢等認罪的表示，還要求不強迫被訊問人提供有罪證據的證明。

需要說明的是，證明也好，證實也罷，“不得強迫任何人證實自己有罪”的法律規定所反對的主要是以強迫的方式獲取的犯罪嫌疑人、被告人的供述以及可能使自己面臨刑事追究的證人證言，對于上述言詞證據以外的實物證據，則不適用這一規定。如刑事訴訟法第130條規定:“……可以對人身進行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認為必要的時候，可以強制檢查。”對此，犯罪嫌疑人、被告人不得以“不得強迫任何人證實自己有罪”為由，拒絕提供上述實物證據。當然，對于法醫檢驗樣本的采樣，各國規定不盡相同，有的國家根據樣本的隱私性等級的不同采用不同的批準手續。

三、“不得強迫自證其罪”與沉默權

由于不得強迫自證其罪與沉默權具有歷史傳承的共同性，二者間有著密切的聯系，在加拿大、澳大利亞以及一些大陸法系國家，在法律體系中并未明確規定“不得強迫自證其罪”原則，而是以規定沉默權的方式確立犯罪嫌疑人、被告人擁有不被強迫自證其罪的權利。而且，在許多著作中也將這二者等同視之，把沉默權的淵源追溯到不得強迫自證其罪特權的確立，以不得強迫自證其罪原則的確立作為沉默權確立的標志。理由是，既然不強迫自證其罪，則意味著被審訊方面對司法機關的訊問有權保持沉默。既然沉默權是一種權利，那么其的行使就不應當帶來任何不利的后果，否則就無所謂權利可言。由此推導出“不能因為沉默而得出對被告人不利的推論”的原則。但是，從歷史上看，“不得強迫自證其罪”與沉默權雖有密切的聯系還是有區別的:

第一，二者產生的順序不同。不得強迫自證其罪產生在前，沉默權出現在后。在職權宣誓程序和糾問式程序中，根據基督教的學說和教義產生了“任何人無義務控告自己”的格言，再由此產生“不得強迫自證其罪”的原則，進而發展出具體的沉默權制度⑨董坤.不得強迫自證其罪原則在我國的確立與完善［J］.國家檢察官學院學報，2012，20(2).。因此，不得強迫自證其罪原則是沉默權的基礎，沉默權是不得強迫自證其罪原則推導出的結論之一。

第二，二者適用的主體不同。一方面，在適用的對象上，不得強迫自證其罪原則不僅適用于犯罪嫌疑人、被告人，許多國家還賦予證人拒絕作證權，以防止因為作證使證人陷入不利的狀況;而沉默權只適用于刑事訴訟中的犯罪嫌疑人和被告人。另一方面，不得強迫自證其罪重在禁止政府“強迫”，強調抵制和消除司法專橫，既反映了國家對被追訴人“自由”權益的尊重，更體現出國家對司法機關權力的控制;而沉默權則從訊問與被訊問雙方的角度出發，說明了權利地賦予與保障，從而增加訴訟的對抗。

第三，二者的法律位階不同。不得強迫自證其罪既是一項憲法性原則，又是公民的基本權利。不得強迫自證其罪原則對整個法律體系都具有指導性意義，是沉默權存在和實施的理論基礎;而沉默權只是刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人所擁有的一項具體的刑事訴訟權利，是犯罪嫌疑人、被告人有效行事不被強迫自證其罪特權的制度保障，是實現不得強迫自證其罪原則的具體方式之一。前者更多的體現為一種法律價值、基本原則，后者更多的體現為制度，是法律價值的外化。

第四，二者的內涵與外延不盡相同。不得強迫自證其罪原則，重點是強調禁止“強迫”承認“犯罪”，是一種“不被強迫說對自己不利的話”的權利，強調抵制和消除司法專橫。該項原則實質上賦予了犯罪嫌疑人、被告人兩項權利:一項是犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述享有不受強迫的權利;另一項是犯罪嫌疑人、被告人對是否陳述及是否提供不利于己的陳述享有選擇權。而沉默權的實質內容是有保持沉默的權利，拒絕提供陳述的權利。在具體外延上，不得強迫自證其罪原則表現為禁止刑訊逼供、禁止不利推定、自白任意⑩任意自白規則是普通法的一項古老的規則。其含意是被告人的陳述除非自愿，否則不能作為證據。任意自白規則的含義也比沉默權更多。因為沉默權只是面對訊問保持沉默，而任意自白規則要求在自白前給予被追訴人以警告，即必須告知被追訴人有沉默權，不需要回答任何問題，如果回答，他的陳述或行為將可能被用作對他不利的證據。任意自白規則還發展到在被追訴人自愿接受警察訊問的情況下，警察才可以訊問，甚至警察在未給警告前不能主動詢問被告人有關案件的情況;如果被告人不愿意接受警察的訊問，則訊問必須立即停止。這些都已經超出了沉默權的范圍。等，其含義遠不止于“沉默權”，而沉默權只是對訊問而言，是實現不得自證其罪最常見的方式。

按照美國學者阿爾舒勒(Albert W.Alschuler)的說法，自我歸罪條款并不包括被告人有保持沉默的權利，它所關注的僅僅是通過不正當手段從犯罪嫌疑人身上獲得信息[11]易延友.沉默的自由［M］.北京:中國政法大學出版社，2001.8.。聯合國人權公約中雖然沒有直接規定沉默權，但從聯合國關于不得強迫自證其罪的規定中也可以得出被告人有沉默權的結論。如聯合國人權事務委員會在對英國限制沉默權作出的意見中指出:“委員會關切地注意到《1994年刑事審判與公共秩序法》的條文中……有關可以從刑事被告人的沉默中得出對他不利的推論違反了公約第14條的規定，盡管在立法和司法中有不少保障。”[12]英國《1994年刑事審判與公共秩序法》對沉默權予以了限制。第34條:如果被告人在被訊問或被指控時沒提供他在法庭審理時賴以進行辯護的任何事實，可以從被告人沒有提供上述事實中作出適當的推論;第35條:在法庭審理中，當公訴方舉證完成后，被告人如果保持沉默不愿意辯護，法庭或陪審團可以從中作出適當的推論;第36條:如果被告人被捕時在其身上或身邊發現與犯罪有關的物品或痕跡，而被告人拒絕解釋，可以從其沒有或拒絕解釋中作出適當的推論;第37條:如果被告人在犯罪現場或特定的地點被發現，警察有充分的理由相信他出現在該地點可以歸于他參與了犯罪并要求其解釋，可以從被告人沒有或拒絕解釋中作出適當的推論。參見程味秋等譯校.英國刑事訴訟法(選編〉［M］.北京:中國政法大學出版社，2001.555－561.這意味著委員會認為公約第14條中關于不自證其罪的條款包含沉默權。而且，聯合國刑事司法準則的其他文件中也有關于沉默權的明確規定，并認為，根據正當法律程序，保持沉默的權利是“公平合理審判”所應包括的基本保障之一。如《聯合國少年司法最低限度標準規則》(即《北京規則》[13]《聯合國少年司法最低限度標準規則》曾在北京召開的“聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會籌備會議”上審議修改并形成草案，后由聯合國大會于1985年11月29日第40/33號決議通過，故又稱《北京規則》。)第7.1條規定:“在訴訟的各個階段，應保證基本程序方面的保障措施，諸如假定無罪、指控罪狀通知本人的權利、保持沉默的權利、請律師的權利、要求父親或母親或監護人在場的權利、與證人對質的權利和向上級機關上訴的權利”。

事實上，在討論我國2012年刑事訴訟法修改過程中，曾提出來要規定沉默權，但爭議比較大。首先，司法實務部門對此的反應十分強烈[14]王麗娜.詳解刑訴法大修:公檢法均反對沉默權入法［N］.京華時報，2011－09－09.，認為當前治安形勢不容樂觀、偵查工作資源配置不足、執法隊伍整體素質不高、高科技取證手段滯后。如果貿然將沉默權超前立法，偵查機關將難以駕馭和執行，對懲罰犯罪造成極大障礙，也使偵查機關面臨巨大風險[15]人大擬將嫌犯沉默權人法引發偵査機關擔憂［N］.人民日報，2011－09－14.。應該說，這種擔擾不無道理。其次，一些來自理論界的不同意見，認為雖然沉默權制度能夠反映出一個國家刑事訴訟的民主、文明和進步程度[16]懲罰犯罪應與保障人權并重一一關注審議中的刑訴法修正案草案［N］.光明日報，2011－08－26.，但從目前我國的立法和司法實踐的情況看，證據體系還是以犯罪嫌疑人、被告人的口供為中心，如果法律一意確立了沉默權制度，不僅讓偵査機關辦案成本大幅提高，現有偵查方式面臨巨大挑戰，而且將從根本上改變偵查機關的偵查方向，即從突破口供為主，轉向以搜集實物證據為主，這固然是對刑訊逼供等問題釜底抽薪的舉措[17]刑訴法:“不得自證其罪”與“如實回答”存矛盾［EB/OL］.［2011－08－31］.財新網.，但如此巨大的變化絕非一紙法律所能解決，而需要一個長期的各個方面的條件具備和氛圍形成的過程，否則，欲速而不達。而且，之前我國刑事訴訟法的修改在這方面是有教訓的[18]1996年我國刑事訴訟法在修改時，增加了第29條回避的規定，但因立法愿望與實際情況距離的懸殊而致該法律規定至今不能很好地兌現。。最后，對國外沉默權制度的發展趨勢予以了總結。沉默權固然有許多值得稱道之處，但其弊端也隨著該制度的發展而日益凸顯。因此自20世紀中葉以來，在英美和歐洲大陸各國，反對沉默權的呼聲從未停歇，許多國家不得不通過立法采取一些鼓勵供述、限制沉默的制度[19]各國對于沉默權的限制可以參見姜小川.沉默權制度的發展、利弊與限制［J］.政法論叢，2011，(5).，以減少和消除沉默權帶來的不利影響。即使在國內，也有學者甚至提出:“通過肉體或精神的強制進行訊問，當然需要禁止，但明確要求嫌疑人或被告人有陳述的義務，也未必就違反了正義的原則。”[20]孫長永.偵查程序與人權［M］.北京:中國方正出版社，2000.299.

基于上述情況，幾經討論之后，立法者最終寫入2012年刑事訴訟法修正案的是“不得強迫任何人證實自己有罪”而非沉默權[21]草案仍未賦予公民沉默權［N］.中國青年報，2011－09－01.。應該說，這樣的規定是比較符合中國目前國情的，對此，我們不應該就“不得強迫任何人證實自己有罪”做擴大解釋，更不能將其與沉默權混為一談。

四、“不得強迫任何人證實自己有罪”與“不得強迫自證其罪”

“不得強迫自證其罪”亦稱“不受強迫自證其罪”、“拒絕自我歸罪”、“拒絕自陷入罪”等。其基本含義是指:任何人都沒有義務向法官或者當局回答可能使自己陷于可能受到刑事追訴的事項，當局不得以任何強制方法迫使任何人供認自己的罪行或者充當不利于自己的證人。就形式和內容的總體含義和要求而言，其與“不得強迫任何人證實自己有罪”似乎沒有什么不同，都包括被追訴人有權拒絕回答歸罪性提問、有權獲得律師幫助、司法機關不得采取強迫性提問方式、體現了舉證責任分配和取證方式等。但由于“不得強迫任何人證實自己有罪”的出現晚于“不得強迫自證其罪”數百年，且二者在表述上畢竟不盡相同，所以，有必要就二者的區別予以比較。

第一，側重點和目的不同。如前所述，“不得強迫自證其罪”緣于西方特有的文化，具有產生的政治、經濟等時代背景。而“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定主要是我國借鑒西方法治文明的結果。立法淵源的不同，導致二者的側重點和目的也有差異。首先，立法者在對待公民權利和公權力義務的態度和關系的處理上。在西方法治發達國家，“不得強迫自證其罪”多是從公民享有權利的角度進行規定和具體制度設計的，而“不得強迫任何人證實自己有罪”則更多是從公權力機關義務的角度規定的。雖然權利與義務是對立統一的，但是，按照著名法學家西塞羅的觀點，正義就是“使每個人獲得其應得的東西的人類精神取向”[22]［美］博登海默.法理學:法律哲學與法律方法［M］.鄧正來譯.北京:中國政法大學出版社，2004.277.。因此，“不得強迫自證其罪”的原則，其相關制度設計是圍繞權利的行使和保障進行的;而“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定，其制度設計是圍繞公權力義務的履行和監督進行的。其次，在立法的目的上。“不得強迫自證其罪”立法的側重點在于承認、尊重和保障被訊問者的人格尊嚴和訴訟主體地位，使控辯雙方成為平等的訴訟參與者。而“不得強迫任何人證實自己有罪”立法的側重點在于強調并從制度上為防止和遏制以“刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法”收集被追訴方言詞證據設置了一個防護欄[23]刑訊逼供，如何不再上演?——關于修改刑事訴訟法的對話［N］.光明日報，2011－08－25.。

第二，法律階位有差異。“不得強迫自證其罪”在西方法治發達國家乃至國際社會處于公民的一項基本權利和憲法、刑事訴訟法的一項基本原則的地位，而“不得強迫任何人證實自己有罪”僅被作為規范獲取言詞證據過程中的舉證責任分配和取證方式的具體法律規則。除前述美國具有著名的《美國聯邦憲法第五修正案》“不得自證其罪”憲法原則的基本條款以及意大利、德國、日本、法國刑事訴訟法對“不得自證其罪”原則的規定外，加拿大《權利和自由憲章》第11條也規定，被告人有權在針對自己的刑事指控中不被強迫作證。大陸法系的德國憲法第1條、第2條和等20條引申出任何人都沒有協助證明自己實施犯罪行為的義務，憲法法院的判例確定了決絕強迫自證其罪原則為憲法原則之一。即使是日本《憲法》第38條規定，也規定“不得強制任何人作不利于本人的陳述”。雖然我國刑事訴訟法第2條增加了“尊重和保障人權”的規定，實現了與憲法第33條公民基本權利規定的一致，但這畢竟不是對“不得強迫自證其罪”原則的直接認可。而“不得強迫任何人證實自己有罪”也不等同于“不得強迫自證其罪”。

法律原則是整部法律的靈魂，貫穿于全部法律的從始至終，對整部法律的制定、制度和程序等均起到提綱挈領的指導作用。而“不得強迫任何人證實自己有罪”作為證據制度中遏制刑訊逼供的一項手段，不僅不能彰顯它現代法治原則的地位和作用，而且由于法律規則和法律原則在法律體系中的地位懸殊，具體的法律規則在司法實踐中往往容易被規避。還需要注意的是，受限于當前的立法技術和立法現實，我國法律規定普遍具有過于籠統的特點，在具體的法律適用過程中，往往需要借助司法機關的司法解釋。法律原則對法律解釋活動同樣具有指導意義，而法律規則卻只能成為法律解釋的對象。

鑒于僅將“不得強迫任何人證實自己有罪”作為普通法律規則規定在證據部分，其地位和分量明顯不足，影響其在訴訟中定位和價值的體現以及作用的發揮。筆者認為應當考慮將其上升為法律原則規定在刑事訴訟法“任務和基本原則”之中。只有如此，才能將犯罪嫌疑人、被告人權利保障落到實處。

第三，包含的規則和制度不同。“不得強迫自證其罪”的原則至少包含有權拒絕回答歸罪性提問、禁止強迫性訊問、非法證據排除、禁止不利推定等規則，其中“回答歸罪性提問”義務作為有罪推定的產物早已被世界法治發達國家所拋棄。而我國刑事訴訟法在將“不得強迫任何人證實自己有罪”納入懷中的同時，基于各種原因，仍然在第118條保留了“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規定。顯然，無論怎樣解釋，“如實回答”與“不得強迫自證其罪”的原則所含“拒絕回答歸罪性提問”相比，也無法難掩二者之間的矛盾和沖突，二者共生于同一部法律之中，必有一方難逃被規避的命運。此外，“不得強迫自證其罪”的原則還需要有一系列相應的法律制度與之協調、匹配，以防這一原則被規避或虛置。我國刑事訴訟法第50條在宣言性的規定了偵查機關的這一義務的同時，雖也在其他條文中規定了一些對應的制度和措施，但卻沒有制定具體制度執行規則或者賦予犯罪嫌疑人、被告人具體的權利來監督和制衡公權力機關履行義務，對違反規定的法律后果、舉證責任分配、權利救濟等配套制度不健全或缺失。據了解上述問題試圖通過司法解釋予以明確，問題是這種近年來立法盡可能原則，具體問題通過司法解釋予以說明的趨勢本身就值得商榷，這種立法指導思想所掩蓋的問題更值得深思。更何況，司法解釋雖然具有法律效力，但從法理上講，其效力低于立法本身，法律規定存在著被法律解釋規避的風險。

與上述問題相關的是，“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定是否影響訴訟效率。單就“不得強迫自證其罪”或者“不得強迫任何人證實自己有罪”而言，二者無疑使獲取口供的難度加大，從而迫使偵查人員降低對口供的依賴轉向用更多的成本投入去獲取其他證據，降低了訴訟效率。但是，任何一項制度的運行都需要其他制度的配套，配套措施的健全有利于效率的提高，反之，也然。“不得強迫自證其罪”、“不得強迫任何人證實自己有罪”與刑事訴訟的關系也不例外。美國刑事訴訟程序的嚴謹一直被眾人稱道，號稱“世紀審判”的辛普森案件，對程序和證據要求之苛刻更是成為了美國刑事訴訟制度下案件審判的典范，然而我們也要看到，在美國每年都有大量的案件是通過辯訴交易方式結案的。正是辯訴交易制度成功分流了大量的刑事訴訟案件，使得司法機關能夠節約大量的刑事訴訟資源，從而投到了辛普森案式的嚴格程序之中。這也從另一個方面說明了我國建立與“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定相適應的程序、制度對于提升訴訟效率的重要。同時，在“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定的保護下，犯罪嫌疑人擁有供述與否的選擇權，真實性因此大大提高，從而降低因錯案和翻供產生的成本，提高了整個刑事訴訟的效率。

第四，適用主體的范圍不盡相同。這可以從兩個方面來理解:一方面，就適用的對象而言，“不得強迫自證其罪”除了犯罪嫌疑人、被告人以外，還包括證人。而我國刑事訴訟法并沒有明確規定證人的免證特權，證人不能以“不得強迫任何人證實自己有罪”為由拒絕提供可能導致本人或者近親屬[24]按照刑事訴訟法第188條規定，不得強制被告人的配偶、父母、子女出庭作證。遭受刑事追訴的證言。另一方面，就責任主體而言，我國刑事訴訟法第50條將“不得強迫任何人證實自己有罪”的責任主體明確限定為“審判人員、檢察人員、偵查人員”。但從國外和國際對不得自證其罪原則的規定看，除上述直接辦案的工作人員之外，不排除相關部門的領導以命令或者指示的形式要求辦案人員強迫相關人員自證其罪的情況。聯合國人權事務委員會指出，《公民權利與政治權利國際公約》第7條中關于禁止酷刑的條文不受任何限制，即使出現諸如公共緊急狀態，也仍需遵守第7條的規定。委員會還指出，不得以任何理由，包括以執行上級或者公共機構的命令為理由，為違反第7條的行為進行開脫[25]聯合國人權事務委員會第四十四屆會議(1992年)通過的第20號一般性意見第3段。。正因為如此，《布萊克法律詞典》將“不得強迫自證其罪”解釋為“禁止政府強迫刑事被告人證明自己有罪”[26]Black'Law Dictionary，Bryan a.Garner editor in chief，8th ed.Thomson West，2004，p.4242.。與此相關，對違反“不得強迫任何人證實自己有罪”規定的舉證責任、證明標準的界定，以及應承擔的相應的法律責任，法律還需規定具體的實踐路徑。

第五，適用的訴訟階段不同。國外“不得強迫自證其罪”原則起初只適用于審判階段，以反對法庭上那種糾問式的強制訊問。在后來的司法實踐中，這一規定適用范圍逐漸擴大，在縱向上擴大到審前的偵查和起訴階段;在橫向上也適用于不強迫證人作能夠導致自己有罪的證言。我國刑事訴訟法將“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定放在“證據”一章對證據收集的要求之中，而收集證據主要是偵查階段的任務，因此，與國外“不得強迫自證其罪”原則的適用相反，我國“不得強迫任何人證實自己有罪”規定的適用是一個由偵查階段逐漸向起訴、審判階段擴大的過程。

任何法律制度的完備，都不可能一蹴而就，雖然“不得強迫任何人證實自己有罪”的法律規定仍然存在些許不足，但是其巨大的進步性毋庸置疑，隨著其在司法實踐中不斷地得到完善和發展，必將為民眾認可和接受。