論先行調解制度

徐 晨

（西南政法大學法學院 重慶 401120）

法學

論先行調解制度

徐 晨

（西南政法大學法學院 重慶 401120）

《民事訴訟法》修改后新增加的先行調解制度性質上應定位為司法ADR。先行調解宜以法院為主導，融合委托調解形成新的糾紛解決方式，對于適宜先行調解的糾紛，法院從糾紛解決主體變為整合糾紛解決力量的平臺。通過先行調解達成的調解協議應具備有限的既判力，且無需經過司法確認程序即具有執行力。

先行調解 司法AD R委托調解 有限既判力

根據程序相適應原理，并非所有的糾紛都適宜通過訴訟程序加以解決，訴訟爆炸的現實情況也決定所有的糾紛通過法院解決不現實。為了緩解司法資源緊缺的現狀同時便利公眾救濟私權，《中華人民共和國民事訴訟法》在2012年修改后增添了先行調解制度。根據條文解釋和體系解釋，先行調解屬于起訴之后立案受理之前的調解，但僅止步于此尚無法解釋法院何以介入尚未系屬的糾紛，此種調解制度與其他調解有何區別，在緩解法院壓力同時便利公眾救濟私權上有何獨到之處等問題。因此，還需進一步探索先行調解的性質并在此基礎上探析該制度運行方式和制度效力。

一、性質定位：司法ADR

根據調解主持者性質的不同，可以將調解分為兩類，一是法院調解。該種調解具有司法性質，如訴訟中的調解。第二類可以稱之為非司法性質的調解。主持該類調解的組織并非司法機關，如人民調解委員會、行政機關、行業組織等其他組織甚至是個人，可以歸入代替性糾紛解決機制（ADR）。兩種調解最本質的區別就是所達成的調解協議效力不同，非司法性質的組織和機構所主持的調解所達成的調解協議不直接具有強制執行力，不具有既判力，不能從本質上定紛止爭；而訴訟中的調解作為結案的法定方式之一，達成的調解協議具有強制執行力并能排斥當事人對同一糾紛再行爭議。出現這種差別的關鍵在于訴訟中的調解有審判權作用其中,而調解主持權是法院審判權作用的具體形態之一。

從這一層面來講，可以通過判斷是否有審判權的參與來確定調解是否具有司法屬性。一般認為，案件系屬于法院后產生法院“必須對事件進行審理的”效果，[1]（P149）即審判權開始作用于糾紛解決中。我國實行立案審查制度，立案受理之前，因案件尚未系屬，原則上法院并不能通過審判權的運作對糾紛進行處理。因此，如果以審判權是否作用其中為參考標準，存在于此段時間的先行調解顯然與訴訟中的調解性質不同，它不具備或者不完全具備司法屬性。然而是否不屬于司法調解就應當歸屬于ADR的范疇，這種非此即彼的定位是否恰當還需進一步探討。

單純從法條對先行調解的程序性質進行解讀恐難以更進一步，不過在《民事訴訟法》修改之前，實務中就進行了大量的立案之前調解的實踐，分析實務中類似實踐如何操作對理解該制度的性質大有啟發。如陜西省丹鳳縣法院龍駒法庭進行的立案之前的“訴調對接”模式，對于起訴到法院且未經調解的民間糾紛，法院引導當事人自愿選擇調解組織進行調解，調解人員主要由社區主任或村干部組成，法官對調解員進行指導，調解無法成功的才進入訴訟程序。[2]再如上海浦東法院將法院調解與社會調解結合起來，聘請符合一定條件的街道司法干部、律師、仲裁員甚至退休法官來從事訴前調解工作。當事人達成調解的，可以由法院出具調解書，達不成調解協議的可以直接進入立案程序。[3]分析這些實踐可以發現，這些先于立案進行的調解突破了立案對法院審判權作用時間的限制，法院以指導者或引導者的身份參與其中。這種做法有融合司法和ADR資源的意味。

從域外經驗來看，實踐中的這種融合是ADR發展與司法適應社會糾紛解決需要的必然趨勢。

筆者認為，將此次《民事訴訟法》修改后新增的先行調解定位司法ADR的理由是：

第一，立法應當是司法實踐的總結和高度抽象。自2008年明確提出“調解優先”的司法政策后，法院進行了大量的屬于“訴訟與非訴訟銜接機制范疇”的實踐，引導當事人于立案之前通過調解解決糾紛。[4]由于2009年出臺的《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》引導法院對立案前的調解進行了實踐并取得了一定效果，《民事訴訟法》的修改中亦有學者提出在訴前程序中引入多元化的糾紛解決機制的意見。[5]（P171）第122條的規定與實踐中的做法在整體框架上基本一致，因此先行調解制度應當是實踐中的“訴前調解”的立法化。保持一致性有利于以法律的形式統一各地細節上不盡相同的“訴前調解”，也有利于維護司法制度的穩定。

第二，從制度價值性與實用性的角度出發，先行調解必須具備司法ADR的屬性。法律規定的原則化與模糊化是為了給實踐更多靈活操作的空間。根據第122條的規定，先行調解以當事人自愿為適用前提條件，而適用對象又是當事人起訴到法院、適宜調解的糾紛。說服以尋求司法救濟為目的而起訴的當事人自愿選擇調解作為糾紛的解決方式，那么替代性制度除了便捷、高效之外還需滿足以下兩個要求：一具有可以媲美司法救濟的終局性和權威性，這需要審判權適當介入彌補ADR終局性的不足；二不因糾紛通過該制度無法解決而額外增加當事人尋求司法救濟的成本，調解協議無法達成時應能夠順暢轉入訴訟程序。這均要求先行調解具備司法ADR之屬性，兼具ADR與司法救濟之優勢互補，否則若還需經過額外的程序才能獲得與通過訴訟程序解決的相同效果則必然得不到當事人的青睞，那么先行調解制度必然被現有的其他調解制度架空，立法者設立先行調解之目的亦無法實現。

二、運行方式：各方參與者在先行調解中的角色和地位

1.法院在先行調解中的主導地位。不可否認的是，為達到緩解司法資源緊缺的現實局面，將一些糾紛分流出去不進入審判程序是先行調解制度設計的思路之一。但是分流不能等同于“拒絕”，法院不能拒絕對當事人已經起訴到法院的糾紛的責任。作為司法權的唯一擁有者，法院以“減負”為理由而拒絕行使司法權不具有正當性。先行調解制度的設計不是為了使法院對于一些糾紛“置身事外”，而是嘗試轉換法院角色，以新的方式高效、便捷地解決糾紛。

在英美法系“司法社會化”運動的第三波浪潮中，西方學者認為“接近正義”的思路是“改變對法院在糾紛解決中的功能的狹隘認識”，法院在糾紛解決中不再僅僅扮演裁判者的傳統角色，而是通過為糾紛的解決提供規則或基礎，引導社會糾紛中的絕大部分借由替代性糾紛解決方式加以解決。[6]（P168）

基于上述思路，我國先行調解制度的運行中，法院可以通過選擇、融合社會糾紛解決資源形成調解主持力量，引導當事人選擇該程序，管理和監督程序運行，并對調解協議進行審查，調解不成立即為當事人提供司法救濟。

2.社會糾紛解決資源在先行調解中的受委托者地位。法院通過選擇、融合社會糾紛解決資源形成先行調解主持力量的設想需要解決法院與社會糾紛解決資源關系的問題，即是法院通過怎樣的模式引入社會糾紛解決力量。

如果把法院通過司法權解決糾紛作為一種國家資源，則替代性糾紛解決機制屬于社會資源，司法ADR可以理解為將兩種糾紛解決資源重新整合分配后形成的一種糾紛解決力量。面臨現代社會爆炸式的糾紛數量和很多專業性極強的糾紛，以法院審判為主導的傳統糾紛解決方式不可能獨當一面。就我國目前的國情來看，“社會轉型的結果是社會主體的自主性和自治性都大為增加，把一部分糾紛解決資源從國家體制中剝離出來交給社會，對減輕司法壓力和促進市民社會的構建都是極有意義的轉變。”[7]（P3）最能體現社會主體在糾紛解決方面的自主性和自治性同時又與司法權聯系在一起的方式是委托調解。

首先，由于可以委托不同的組織進行調解，因此委托調解面對種類繁多的糾紛具有較強的針對性，對于行業、家庭糾紛尤其如此，這一點非常契合先行調解高效便捷解決糾紛的要求。

其次，委托并不是推脫，法院可以挑選有資格的調解組織供當事人選擇，監督調節進行過程、審查調解協議等方式主導先行調解程序。

最后，以委托調解為方式進行的先行調解已有實踐基礎。因此，在先行調解定位為具有司法ADR屬性，將大大降低先行調解制度的司法成本。

三、程序效力：調解協議之既判力與執行力

1.既判力。既判力本是作為確定判決的一種拘束力而使用的概念，但是隨著既判力理論的發展，學者開始追問除了判決之外，法院做出的其他法律文書如裁定書、調解書等是否具有既判力。同時由于既判力與糾紛解決的終局性和確定性緊密聯系，先行調解作為糾紛解決的方式之一，就不得不追問，其能否終局確定的解決糾紛，即調解協議是否具有既判力。

既判力的作用具體來講可以分為兩個方面：第一，禁止當事人就已作出過確定判決的同一糾紛再次起訴或在后訴中就既判力所確定的訴訟標的提出矛盾主張，并且禁止法院受理該重復起訴或接受矛盾主張，此為既判力的消極作用；第二，當本案判決所確定的訴訟標的成為后訴的先決問題時，后訴法院裁判應以前訴為基礎，此為既判力的積極作用。[8（]P483）

判斷法律文書能否產生既判力歸根結底是要探討既判力產生的根據。判決既判力產生的原因在于訴訟制度的效力要求和程序保障及自我責任。[9]作為法院糾紛解決方式的組成部分，如果沒有終結糾紛的能力就無法實現其分流案件減輕法院負擔和便利當事人接近正義的設立目的。但是由于調解過程不可能適用嚴格的訴訟規則，當事人無法獲得充足的程序保障，且調解結果可以不嚴格適用實體法，當事人為達成調解協議或多或少的進行讓步和妥協，那么調解協議所確定的事實和法律關系極有可能與實際情況相去甚遠。這種情況下，不能忽略先行調解協議具備既判力積極效力的正當性嚴重缺失的事實。

為保證先行調解制度能真正發揮其設立目的，同時兼顧因制度特點帶來的程序保障缺失和難以符合糾紛真實情況的特點，先行調解所達成的調解協議應以具有有限既判力為宜：即通過先行調解達成調解協議在當事人之間具有終結糾紛的效果，但是當該調解協議所確定的法律關系成為另一訴訟的先決條件時，該訴法院可以對此作出相反判斷，但該判斷的效力不及于先前達成的調解協議。

2.執行力。主要是該調解協議是否還需要司法確認程序才能具有強制執行力的問題。《民事訴訟法》修改后新增加的司法確認程序是訴訟與ADR調解進一步對接的產物，反應了國家司法權對ADR的管理和指導。而先行調解具有法院附設訴前調解屬性，司法權已經在一定程度上介入到了調解之中，無需當事人另行申請司法確認程序，法院在當事人達成調解協議后直接進行形式審查即可。這也是司法ADR與一般替代性糾紛解決機制的區別點所在。

四、結語

如果將先行調解制度定義為司法ADR，進而推動我國的司法社會化進程，重新思考法院在現代化的糾紛解決中扮演的角色，進而整合優化解決糾紛的社會資源，可能會對我國司法系統在社會轉型時期面臨的一些問題有所益處。

[1] [日]中村英郎.新民事訴訟法講義[M].陳剛，林劍鋒，郭美松譯，北京：法律出版社，2001.

[2] 李政.對新民事訴訟法“先行調解”的理解與適用——以陜西丹鳳縣法院“訴調對接”為例.http://www.civilprocedure?law.cn/html/fytj_1178_3038.html，2014-03-03.

[3] 唐力，毋愛斌.法院附設訴前調解的實踐與模式選擇——司法ADR在中國的興起[J].學海，2012（04）.

[4] 奚曉明.最高人民法院民事訴訟法修改研究小組.《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2012.

[5] 全國人大常委會法制工作委員會民法室.2012年民事訴訟法修改決定條文釋解[Z].北京:中國法制出版社，2012.

[6] 范愉.糾紛解決的理論與實踐[M].北京:清華大學出版社，2007.

[7] [澳]娜嘉·亞歷山大.全球調解趨勢[M].王福華等譯，北京：中國法治出版社，2011.

[8] [日]高橋宏志.民事訴訟法制度與理論的深層分析[M].林劍鋒譯，北京:法律出版社，2004.

[9] 許少波.論民事裁定的既判力[J].法律科學，2006（06）.

責任編輯：哈麗云

D925.1

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10.3969/j.issn.1003-4641.2014.05.17