論偵查實務中的調取證據

閭 剛

（南京森林警察學院 偵查系，江蘇 南京210023）

在刑事訴訟中，在發現有關的單位和個人持有與案件有關的證據時予以收集、調取，是偵查機關的義務，也是其一項基本的偵查權能。我國刑事訴訟法并沒有明確規定單獨的調取證據程序，但在目前的偵查實踐和公安機關內部的規范性文件中，“調取證據”已經作為一項具體的取證措施而存在。公安部制定的《公安機關執法細則》（以下稱《執法細則》）和《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下稱《程序規定》）都對調取證據的條件、審批程序、執行程序等作了專門的規定?！秷谭殑t》更是將“調取證據”作為與“扣押”并列的一項偵查取證措施規定在同一章節中。調取證據在偵查實踐中如何運作？它屬于什么性質的偵查措施？同為取證措施，調取證據與搜查、扣押等是何種關系？有無進一步加以規范和程序改進的必要？本文嘗試對這些問題進行梳理、分析。

一、偵查實務中調取證據的概念

根據公安部的有關規定，“調取證據”是指在偵查過程中，發現有關的單位和個人持有與案件有關的證據時，經過一定的審批程序，偵查人員持工作證件和調取通知書向證據持有人調取證據的一項偵查取證措施。作為一項具體的取證措施，調取證據的主體是偵查機關（偵查人員）；調取的對象是犯罪嫌疑人以外的單位和個人；調取的目的是獲取已發現的與案件有關的證據并保全證據。

調取證據的具體步驟包括：第一，呈請和批準。需要調取證據的，辦案部門制作《呈請調取證據報告書》，報縣級以上公安機關負責人批準；第二，執行調取。由不少于二人的偵查人員向被調取人出示《調取證據通知書》、工作證件，告知其調取理由、依據以及如實提供證據、配合調取的義務和責任。在有關單位和個人提供調取的物品和文件時，應當會同物品、文件的持有人查點清楚；第三，當場制作《調取證據清單》一式三份，寫明物品或者文件的名稱、編號、規格、數量、重量、質量、特征及其來源，由偵查人員和證據持有人簽名或者蓋章后，一份交證據持有人，一份交公安機關證據保管人員，一份與《調取證據通知書》副本一并存入訴訟卷。對于調取的證據應當妥善保管，適當處理。

二、偵查實務中調取證據存在的問題與困惑

（一）調取對象不配合證據調取工作

作為一項取證措施，在公安機關的內部規范文件中，并沒有強制調取證據的程序規定。因此，在調取過程中，盡管偵查人員會向被調取人告知“如實提供證據、配合調取的義務和責任”，但如果被調取人拒絕提供，公安機關并不能運用強制性措施進行調取。證據持有單位或者個人拒絕在通知書副本上簽名或者蓋章，拒絕提供證據的現象時有發生。另外，在偵查實踐中經常出現另一種情況，被調取人拒絕說明證據的來源。一些單位掌握的證據涉及到犯罪嫌疑人的個人隱私，如電信部門掌握的通訊記錄、銀行掌握的個人賬戶、商務領域的會員信息等。在偵查人員向這些單位調取證據時，即便被調取人提供相關證據，也常常拒絕在收集、調取的書面證據材料上簽名，并加蓋單位印章，更不會就證據來源出庭作證。不能說明合法來源的證據本身就存在瑕疵，以致很多地方的公安機關、檢察機關和法院對此類證據的效力采取“默認”的態度，而“忽視”對其瑕疵的關注。

（二）調取證據與搜查的關系存疑

偵查中的搜查，是一種典型的強制性偵查措施，指為獲取證據、查獲犯罪嫌疑人，對可能隱匿證據及犯罪嫌疑人之人身、物品、住宅及其他處所進行搜尋、檢查。強制性是搜查的典型特征，而調取證據則缺乏強制手段的使用，這是調取證據與搜查本質的區別。在搜查對象上，犯罪嫌疑人、非犯罪嫌疑人皆可搜查，是國際上通行的做法。我國刑事訴訟法第134條將犯罪嫌疑人以外的其他人的身體、物品、住處和其他有關的地方包括在搜查范圍之內，明確了非犯罪嫌疑人也可以是搜查的對象。而對于調取證據，調取的對象為“有關的單位和個人”，不包括犯罪嫌疑人。這是調取證據與搜查在取證對象上的區別。另外，在獲取證據的方式上，搜查一般是針對可疑場所和可疑人，通過搜尋、檢查來發現證據，而“調取證據”則是明確了證據持有人之后，要求有關的單位和個人提交。

以上三個方面的區別帶來的問題是，在針對非犯罪嫌疑人取證時，如果警方已明確證據持有人，是否只能運用或必須首先運用調取證據措施，而不能直接進行搜查？在偵查實踐中，調取證據措施與搜查措施可否結合使用？公安部在制定調取證據的規范時，沒有對這方面的問題做出解釋。

（二）調取證據與扣押的關系存疑

偵查中的扣押，是指在偵查活動中發現可以用于證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的財物和文件時，依法予以提取、留置、封存的一項偵查措施。扣押通常是在勘驗、搜查的過程中進行的，也可以作為一種獨立的偵查行為單獨進行。扣押針對財物、文件進行強制性提取、留置和封存，涉及對扣押對象的財物、文件所有權和占有權的限制和剝奪，因而也是典型的強制性偵查措施。

依據《公安機關執法細則釋義》9-2和9-3條的規定和解釋，調取證據的對象與扣押相同，都是物品和文件等實物證據。調取證據的過程中，當場制作《調取證據清單》，寫明調取證據的名稱、規格、數量、重量、特征等?！墩{取證據清單》記載的內容與《扣押物品、文件清單》完全相同。另外，調取的證據與扣押在保管處理的方式上也完全一樣。《公安機關執法細則釋義》認為，調取證據與扣押的區別在于，調取證據發生在偵查過程中，而扣押只發生在勘驗、搜查中。但是，2012年修正的刑事訴訟法第139九條規定：“在偵查活動中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，應當查封、扣押；與案件無關的財物、文件，不得查封、扣押”，將扣押明確為“在偵查活動中”進行。這使得在偵查實踐中，讓許多偵查人員困惑，“調查證據”與扣押如何區別？在發現可以用于證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的財物和文件時應當運用“調查證據”措施還是扣押措施？

三、調取證據性質上屬于任意性偵查措施

在偵查實踐中，調取證據這一措施存在的問題和對偵查人員造成的困惑，源于措施制定和措施運用時，沒有準確把握這一措施的性質。偵查機關為查明案情、追訴犯罪，可采取多種措施搜集、保全證據。因這些措施的性質不同，有的由刑事訴訟法加以明確規定，如訊問、搜查等；有的則由偵查機關根據內部的要求而實施，由偵查人員自由判斷而進行，如偵查中常見的走訪調查等。其原理在于訴訟法上所謂“強制偵查法定原則”，即為收集、保全證據時，如需使用強制力干預公民權利，需要有法律授權。根據這一區分，在偵查措施分類上又有強制偵查和任意偵查之分，這一區分來源于日本訴訟法學界。傳統的理論認為，所謂任意偵查是指以受偵查人同意或承諾為前提而進行的偵查；強制偵查是指不受被偵查人意思約束而強制進行的偵查。［1］4現代偵查學理論認識到，任意性和強制性偵查行為劃分的要義其實并不在于偵查行為強制力的使用有無或強制力使用的方式。因為偵查行為就其固有性質來說，必須有相應的強制力作保障，常常伴有一定程度的強制手段。然而，正如有學者指出的，“偵查的本質越是要求強制力，侵害被疑人及其他有關人員的人權的危險就越大，因此必須在偵查的必要性與人權保障的要求之間尋求調和”。［2］強制力的使用只是強制性偵查行為外在的表現形式，因其對公民權利的侵犯和處分，必須由訴訟法進行規制，是偵查行為的內涵所在。在各國的偵查實踐中多采用令狀的方式對將要實施的強制偵查行為進行事先的司法審查，以防止強制偵查行為的濫用。

在公安機關內部的規范性文件中認為，設置調取證據這一取證措施的依據是刑事訴訟法第52條的規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據?！惫膊糠ㄖ凭种贫ǖ摹豆矙C關執法細則釋義》和《公安機關辦理刑事案件程序規定釋義和實務指南》在調取證據程序和要求的制定依據一項都有相同的表述。但由于調取證據并沒有在我國刑事訴訟法中明確加以規定，在實施時理應不涉及強制處分，應當屬于任意偵查的范疇。

四、準確運用調取證據措施的建議

（一）相對于其他強制性取證措施，調取證據應優先使用

訴訟法學者認為：“在偵查中，任意偵查是原則，強制偵查是例外。其實質性的根據是，強制偵查伴隨著對國民人權的侵犯，因此希望盡可能避免采取強制措施?！保?］應當對強制偵查進行控制的原因在于，其過程中包含有強制處分行為的存在。取證中的強制處分，是指為搜集、保全證據之必要，而對受處分人施加的強制性措施，如搜查、扣押、身體檢查、通訊檢查等。依刑訴訴訟的一般原理，偵查部門實施強制處分時，必須有法律的授權。例如，日本刑事訴訟法第197條第1款規定：“為實現偵查的目的，可以進行必要的調查。但除本法有特別規定的以外，不得進行強制處分?！保?］46此所謂強制處分法定主義或強制處分法律保留原則。另外，由于限制偵查對象的權利和自由方便調查取證，掌握偵查對象的信息，有利于查明案件事實，偵查人員更愿意采取強制性偵查措施。因為以上兩方面的原因，偵查機關在偵查活動中應盡量使用不干涉、限制公民權利的任意偵查措施，此所謂訴訟法學上的“任意偵查原則”。我國臺灣學者將其表述為：“如果有多種不同的手段可以達到偵查目的，偵查機關應該優先使用偵查對象處于自愿或不侵害其實質權益的手段，來收集或保全證據?！保?］因此，在發現有關的單位和個人持有與案件有關的證據時，應優先使用“調取證據”，而不首先使用搜查、扣押之類的強制性偵查措施。在運用“調取證據”措施達不到效果時，再運用其它強制性取證措施。

（二）針對非犯罪嫌疑人取證時，與搜查的結合使用

調取證據的對象只能是非犯罪嫌疑人，對于搜查而言，存在著犯罪嫌疑人和非犯罪嫌疑人兩類對象。我國立法和司法實踐中針對犯罪嫌疑人和非犯罪嫌疑人的搜查無任何區別。在我國訴訟法學研究領域，很少單獨研究對非犯罪嫌疑人的搜查問題。在學說上和境外的司法實踐中，有理論認為針對不同搜查對象，在搜查條件、搜查程序等方面，有區別對待之必要。例如，德國刑事訴訟法規定，對有嫌疑之人、無嫌疑之人進行搜查時，其前提要件不同。［5］我國臺灣地區的林鈺雄教授認為，第三人非刑罰權之對象，其無相當于被告之程序權利，但亦無如被告般容忍義務，因此，對非犯罪嫌疑人發動搜查的門檻較高。［6］為解決“調取證據”與搜查的結合使用問題，可以將調取證據設置為針對非犯罪嫌疑人搜查的前置程序。根據刑事訴訟法第135條的規定：“任何單位和個人，有義務按照人民檢察院和公安機關的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料等證據?！睂τ谌魏螁挝缓蛡€人，偵查機關在發現其持有與案件有關的證據時，可以要求其交出。這一要求交出的過程，可以通過調取證據的方式來完成。如果單位和個人拒不交出時，就可以實施搜查。

（三）理順調取證據與扣押的關系

從法理上講，公安機關的內部規范性文件無權創設一類新的強制性偵查措施。因此，一方面，運用“調取證據”措施不能產生對人身和財產的強制力；另一方面，調取證據的結果不應當涉及對被調取人財物所有權和占有權的剝奪和限制，除非經過被調取人的同意，以維持調取證據作為任意性偵查措施的性質。如果調取的對象涉及被調取人以外的人的隱私權和通訊自由權，應通過其它強制性措施，如扣押、查詢、凍結等來保全證據。

《執法細則》將調取證據作為與扣押相并列的措施規定在同一章中。該規定認為，扣押與調取證據的目的都是收集實物證據，同為偵查過程中獲取證據的重要方式。公安部制定的《執法細則》和《程序規定》將調取證據的對象與扣押的對象完全等同很不妥當。正確的做法是，如果調取的證據材料不涉及對調取對象權利侵害時，如調取的是財物復制品、公共場所的視頻資料等，可以通過制作《調取證據清單》的方式對證據進行保全；如果涉及對取證對象權利侵害時，應當通過扣押程序來進行；如果是在權利人同意的情況下調取，則應當在調取過程中，通過制作《詢問筆錄》或在《調取證據清單》上加以注明的方式來說明是否已履行告知義務、是否在搜查相對人同意的范圍內進行。

［1］日本刑事訴訟法［M］.宋英輝，譯.北京：中國政法大學出版社，2000.

［2］孫長永.日本刑事訴訟法導論［M］.重慶：重慶大學出版社，1993：165.

［3］（日）田口守一.刑事訴訟法［M］.劉 迪，譯.北京：法律出版社，2000：28.

［4］陳運財.偵查之基本原則與任意偵查之界限［J］.東海法學研究，1995（9）：71-79.

［5］（德）克勞思·羅科信.刑事訴訟法［M］.吳麗琪，譯.北京：法律出版社，2003：344.

［6］林鈺雄.搜索扣押注釋書［M］.臺北：元照出版有限公司，2001：67.