要約的撤銷、撤回與承諾制度探析

李 冬

（沈陽師范大學 國際商學院，遼寧 沈陽110034）

合同訂立關系著合同的成立以及相關責任的判斷，合同訂立的理論基本完善，但也存在著一些尚待細致探討的領域，諸如在要約、承諾等現行的規定之中，仍然存有一些值得推敲的規定，我國《合同法》第13條規定，當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。要約和承諾制度是合同訂立的基本方式，對判斷合同成立與否起到了重要的界定作用。本文以要約及承諾為中心對合同訂立制度略作探索，以引起學術界的關注。

一、要約撤銷提前到達與締約過失責任的證明

要約生效之后，承諾作出之前，要約人除非有不可撤銷要約的情形存在，要約可以撤銷，要約撤銷后要約不發生效力。但是當要約撤銷的通知提前于要約到達或者與要約同時到達受要約人處，該種撤銷行為是否可以理解為要約的撤回，還是當然認同其為要約撤銷的意思表示。要約撤回權,各國都規定其為合同當事人的一項重要的民事權利。由于要約的撤回發生在要約生效之前,受要約人還未曾被賦予承諾的資格,一般不會給受要約人造成損害[1]。如何處理這種行為的定性，關系著要約人在合同訂立過程中的締約過失責任的問題。有學者將要約的撤回和撤銷統稱為要約的回轉[2]。

締約過失亦即當事人為訂立契約而進行準備或商議之際，因一方當事人之過失或其他未盡注意之事，使他方當事人因此而受損害[3]。締約過失保護的是締約方的信賴利益，是基于誠實信用原則產生的義務和責任。在要約人發出要約后，承諾人基于合同產生了信賴的利益所在，如果允許要約人不加限制地隨意撤銷業已為受要約人產生信賴的要約，則可能侵犯了受要約人的信賴利益。因此，當存在因為要約撤銷發生糾紛之時，締約過失責任便已經產生，此時要約人應當舉證證明自己的撤銷行為不屬于不可撤銷之情形，《合同法》第19條規定:“有下列情形之一的,要約不得撤銷:(1)要約中確定了承諾期限或者以其他形式表明要約不可撤銷;(2)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的,并且已經為履行合同做了準備工作。”對于明示為不可撤銷的要約，要約人撤銷要約承擔締約過失責任自無爭議發生，但對于以交易習慣存在或者有理由相信要約是不可撤銷的并做了積極準備的受要約人而言，此時由要約人承擔舉證證明不屬于上述不可撤銷之要約，則會增加其不可證明的風險。

當要約撤銷的意思表示提前或者同時與要約到達受要約人處時，將其界定為屬于要約的撤回或者是要約的撤銷，則更具有重要意義。在要約人并不能知悉其要約于何時到達受要約人處時，其往往根據自己的常識判斷，來行使取消要約效力的意思表示。當其認為解除要約效力有充足時間時，往往會發出要約撤回的意思表示，此時如果沒有按時到達，要約撤回發生遲延問題。當認為不可能撤回的時候，要約人直接發出了要約撤銷的意思表示，而此時要約撤銷先于要約到達，在此情形下，如何認定要約人做出的意思表示至關重要。因為在此種情形下，要約尚未到達受要約人處，其亦尚未形成對合同的信賴，因此也就談不到存在信賴利益的損失。如果受要約人仍然認為其是要約撤銷，則應當由受要約人承擔其存在信賴利益損失的證明問題。此時，如果認定要約撤回和要約撤銷可以互轉，將具有更加嚴厲程度的要約撤銷行為，理解為要約撤回，這對要約人是有利的，而且也不會產生受要約人的期待利益的損害。

二、以新代舊方式的要約撤銷

當要約撤銷的意思以新的條件取代原先的要約內容之時，要約撤銷以一個全新的要約形式產生效力。此時，因為要約人的意思表示中并未有明確的替代表示，因此應當慎重區分兩者效力的問題。在處理這種矛盾的問題時，應當引入公平原則進行判斷，當存在兩種互相獨立的意思表示時，如果不能否認其中之一的效力，則應當根據公平原則判斷對要約人可能產生的利益損失，此時證明責任應當由要約人承擔。對于理性的經濟人而言，受要約人在面對兩個或以上的要約時，其最佳選擇則是對自己利益能產生最大化的要約，此時作為利益相對的要約人和受要約人，當受要約人挑選對自己利益最大化的要約時，也正是要約人否認要約的要約撤銷行為。此時是否認受要約人的選擇支持要約人撤銷要約的行為，還是承認受要約人的選擇而否定要約人的主張，需要考慮受要約人的信賴利益以及要約人的意思表達不清而產生的自身不利行為的利益沖突問題。有學者認為信賴利益是基于誠實信用原則產生，此時應當對受要約人的利益進行確認，支持其選擇的行為。也有學者認為應當考量公平原則，給予要約人的本意探求機會，無論是依據重大誤解還是顯失公平原則，都可以產生對要約人真實意思表示的探求。筆者以為無論是重大誤解還是顯失公平的判斷都是對已經成立的合同而產生的不完全效力上的判斷，而本處討論的問題尚處于締約階段，合同尚未能成立，援引這一制度規定似乎不太恰當。對于第一種觀點認為依據誠實信用原則來支持受要約人的信賴利益，筆者認為，誠實信用原則保護的不僅僅是合同中的某一方，而應當是整個合同關系，各方都應當依據誠實信用原則來選擇行為方式，對于理性的經濟人而言，受要約人在可替代的兩種要約之間，當然能夠判斷出此兩種要約不能并存，同時也應當理解對自己有利的要約則恰恰不是對方主張的，“人既然是有理性的,那么他便是可以歸責的,即其意志的不良狀態就可以被歸于責任由其承擔。”[4]因此從誠實信用原則出發，受要約人的行為也不應當得到支持，其行為選擇恰恰違背了誠實信用的本意，而變成了投機性信賴。在此情形下，用公平原則平衡要約人與受要約人的利益，應是解決此問題的最佳路徑。

三、要約撤回未及時到達

《合同法》第17條規定，要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。要約人在出現新的情況后，根據自己的實際情況，可以發出撤回要約的意思表示，以終止原要約的效力。此規定貌似簡單明了，但其操作中的復雜有如承諾撤回的情況，也相應存在著要約撤回的遲到問題。臺灣學者陳自強認為：“撤回要約之通知，其到達在要約到達之后，而按其傳達方法，通常在相當時期內應先時或同時到達，其情形為相對人可得而知者，相對人應向要約人即發遲到之通知。相對人若怠于通知，其要約撤回之通知，視為未遲到。”[5]

要約到達之后，發出撤回要約的意思表示，按照現行法律的規定，當然不發生撤回的效力。但要約在未到達之前，發出了本該同時到達或者提前到達的撤回意思表示，但由于意外原因，而沒有同時到達或者提前到達，此時該如何理解呢？是直接否認要約撤回失效，還是要約的撤銷，抑或是新要約？筆者認為，此時可以根據具體情況判斷該撤回要約的意思表示的性質。

在要約撤回未及時到達而不發生撤回要約的效果時，可能存在三種情況。

其一，撤回要約的意思單純表述為撤回，并有明示的“撤回”文字，此時遲到的撤回不發生撤回要約的效力，要約已經生效，但要約人可以按照要約撤銷進行其他相關活動。

其二，撤回要約的意思單純表述為撤回，但沒有明示為撤回，此時遲到的撤回發生撤銷要約的效力，除非要約是不可撤銷的。因為從要約人角度說，其無論是撤回還是撤銷都希望否決要約的效力，而從受要約人角度說，除非是不可撤銷中的情景，撤回與撤銷要約對受要約人不產生實質性影響和危害，因此，遲到的要約撤回理解成要約撤銷當符合雙方的利益，應當予以支持。

其三，要約的撤回是以新的要約條件代替原先要約的內容，此時要約撤回遲到，原先的要約沒有發生撤回的效力，已然生效。遲到的撤回要約的通知在法律上符合新要約的構成要件，受要約人可以主張兩個意思表示都構成要約，受要約人獲得了對兩個要約的選擇權。但從維護要約人利益的角度出發，此時使其陷入非常不利的境地。如果受要約人只選擇其中一個要約進行承諾還好，要約人無非是輕微的損失，但如果受要約人兩個都承諾，在要約人只有一份數量的情況下，要約人將無法應對受要約人的雙重承諾，進而不得不違約。

四、承諾期限與超過期限的承諾

《合同法》第23條規定，承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規定到達：（1）要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；（2）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。

合同法關于承諾期限的規定，一是采取合理的期限，二是采用要約中規定的期限。而《合同法》第24條規定，要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。此處關于信件方式的承諾期限有諸多不合理之處，應當予以修改。

承諾的期限決定著受要約人承諾的效力，如果受要約人不能在承諾期限內作出并送達承諾，即意味著承諾遲到，不能直接發生承諾的效果。但如果承諾期限不夠合理，受要約人難以在此期限內完成必要的考慮和決策，也難以使承諾能在承諾期限內送達要約人。因此承諾期限規定為信件載明的日期就具有不合理性，如果一個人寫完要約信件之后若干天才予以投寄，而加上投寄在途時間，則使承諾期限已經失去存在的意義。

從要約人的角度分析，其在信件上載明日期作為承諾的期限反映了其想承受的要約約束的時間，是一種對自己和對方都產生約束的規定，其要約必然要考慮對方的反應時間，其采用信件的方式也必然考慮了信件傳遞要約的必要時間，從一個理性的“經濟人”角度說，其限定的承諾期限具有自利和他利的協調性，這是一個合理的時間范圍。但如果在寫信和發信之間有一定時間間隔的情況下，如果仍然以信件載明日期為準就出現了上文所述的不合理情形。此時應當以發信時間為準，確定承諾的期限。關于一些學者討論的以到達為準來確定承諾期限的起算點，能給受要約人充分的考慮時間。但這無疑讓要約人因為不可預知的郵寄在途時間而承受不利。筆者以為以郵寄時間為起算時間，則可平衡各方的利益，因為其關于信件中的承諾期限考慮了郵寄在途時間，但其肯定沒有考慮寫信和寄信之間耽擱的時間，因此以郵寄日期為準則充分尊重了要約人的意思。同時也可解決實踐中因為時間起算沒有憑證而帶來的爭議，當事人可以以投寄郵戳為準，這與該條中的其他規定相一致。

《合同法》第30條規定，承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。

如果承諾的內容與要約的條件不一致，從其承諾的本意來看，其應當具有訂約的意圖，而且按照法律規定，該種與原要約不一致的承諾視為新要約，對此的認識是一致的。但關于在時間上不符合要求的承諾，則構成承諾的遲到等問題。

《合同法》第28條規定，受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。此為“遲發而遲到”的承諾，當然不具有承諾的約束力，從方便雙方締約的角度出發，法律規定要約人及時通知受要約人該承諾有效，此為實用主義，與其促成合同成立的立法初衷相一致，但卻違背了對承諾人的約束和限制，法律完全可以不作畫蛇添足的規定，而應將“因遲發而遲到”的承諾視為要約，直接由原要約人自行決定是否接受該要約。

《合同法》第29條規定，受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。此種情形也即不符合要約條件的承諾，正常應當視為一個新的要約，但法律給其一個補救機會，此時亦可認同。

[1]周阿紅.論合同訂立中要約的撤銷[J].淮南工業學院學報,2002(4)：41-42.

[2]趙玉意.論我國合同法的要約回轉[J]黑河學刊,2009(11):84-85.[3]林誠二.民法債篇總論——體系化解說[M].北京:中國人民大學出版社,2003:422.

[4]李永軍.民法上的人及其理性基礎[J].法學研究，2005(5)：15-26.[5]陳自強.民法講義一：契約之成立與生效[M].北京：法律出版社，2002：65.

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