關于行政承諾性質的幾點思考

李小強+張翠然

行政承諾在行政法上的意義為我們的研究提供了必要性基礎。但實踐中的一些案例同時告訴我們：承諾容易踐諾難。某些行政機關視承諾為運動式、形式化工作，與其他機關進行攀比，不求實踐承諾只求所謂的“形象工程”；另一些行政機關則作出不切實際的承諾，結果往往事與愿違，讓公眾空歡喜一場，甚至損及相對人的利益①。依循對行政活動類型化研究的思維邏輯，我們會習慣性地提出如下一系列問題：行政承諾是否屬于通常所說的行政行為②？是行政契約還是其它？應適用怎樣的法律效力規則？違反承諾承擔法律責任的基礎何在？

這里所說的行為定性實際上是要解決它是屬于既有幾種行政方式中的一類，如行政契約、行政指導等，還是獨具一格、自成氣候的問題。而且看行政承諾是否屬于行政行為還要視行政行為的具體內涵而定，正是基于對行政行為內涵的不同理解才有了各國學界對行政承諾的不同定位。

一、大陸法系國家對行政承諾的定性

德國是對行政承諾研究最為詳細并有明確法律規定的國家。德國現行《聯邦行政程序法》第38條第1款規定，主管當局關于以后將做出或不做出某一行政行為的承諾（又稱承諾），需使用書面形式才生效。學者將該定義稱為保證，實行政承諾的一種，如保證發放建設許可證、保證將采取某一開發措施，其核心在于承諾的行為是行政行為。除此之外的承諾成為其他承諾。

當今德國行政法學理論對行政行為的定義體現在《聯邦行政程序法》第35條第1款，行政行為是當局進行的，有直接外部效力的，對單獨事項的高權處理。其最顯著的特征之一是處理性，即一種有法律約束力的安排，是一種意思表示，要確定一種法律后果。因此，無直接法律效力的告知等事實行為、無命令特征的行政機關法律意義上的顯著的意思表示都不具有處理的性質③。

學界關于承諾是否可解釋為行政行為的爭議焦點就是看它是否具有處理性。一種認為存在處理，因為它具有義務性特征，即關于將要采取的作為或不作為，有約束力意志的高權的自我義務特征④。另一種持相反態度，認為承諾不包含處理，只是答應這類事情。比如有學者著眼于《聯邦行政程序法》第38條第1款的措辭，認為承諾的內容是以后做出行政行為，因此承諾本身不是行政行為，而是行政前行為，還可能針對行政法合同的簽訂在行政法合同的范圍內存在。原因是承諾是給相對人提示下一步的處理以及其在此之前可能做出的處置，蘊含一定的臨時性，所以承諾沒有向行政行為為最終處理那樣強的約束力⑤。

臺灣有學者將行政承諾視為行政行為中的無規范性意思表示行為⑥。臺灣行政法理論中的行政行為內涵與德國并不相同，與德國行政行為對應的概念是行政處分，除此之外，行政行為還包括行政立法、準法律行為和行政契約。“無規范性”是指該行政行為僅給行政主體本身設立、變更或消滅權利義務。行政承諾具有單方性。這樣，行政主體為行政承諾行為旨在為自己設定公法上的義務，仍屬于行政法律行為。

二、英美法系國家對行政承諾的定性

在諸如英國、美國等國家，雖然存在完整的行政服務承諾制度，但學界極少言及行政承諾的行為性質，不可不歸因于其獨特的法律傳統。英美國家法律無公私法之分，對行政法律制度中的行政活動的研究側重于對行政主體權限的界定、對行政過程的控制及對公民損害的救濟，不象大陸法系國家那樣慣于將行政活動加以類型化分別研究。

英美國家將行政承諾視為契約，對承諾人而言，一項讓受諾人單方受益的諾言產生相當于合同的強制力，適用契約法中的“承諾禁反言原則”，旨在使承諾人受其諾言的約束，使對該諾言產生信賴的受諾人得到保護⑦。

三、國內對行政承諾的定性

大陸學者關于行政承諾性質的觀點紛繁不一，主要有以下幾種：一是將其歸納為行政行為，或認為是一種行政獎勵行為⑧，或認為是給付性行政行為⑨，或認為是新型的抽象或具體行政行為⑩。二是認為對行政承諾定性沒有必要。如楊解君教授認為，行政承諾形式上既可表現為單方行為也可為契約中的一個階段性行為，無論其性質如何，有一點可以肯定：承諾具有行政法上的意義，行政主體一經承諾即應受其約束。三是將其視為一種獨立的行政活動方式，與行政契約、行政指導地位相同。

上述觀點稍顯混亂，蓋因為學者基于對行政行為概念本身的不同理解各持己見，自成幾家之言。有必要對我國大陸行政行為理論的發展進行梳理。行政行為的內涵先后出現了最廣義說、廣義說、狹義說、最狹義說。最廣義說指一切與行政管理有關的行為，包括行政機關、公務人員行使職權或進行訴訟的行為，甚至包括行政相對人的行為；廣義說指行政機關所為的行政事實行為和行政法律行為；狹義說僅指行政機關的法律行為；最狹義說指行政機關在行政管理中采取具體措施的行為，不包括抽象行政行為。1989年行政訴訟法及其后的兩個司法解釋均將行政行為劃分為具體行政行為和抽象行政行為，即狹義說，并成為通說。盡管如此，學者進行理論研究時所默認的行政行為概念仍無統一清晰的界定。對行政行為內涵的糾纏不休從某種程度上束縛了行政法理論的發展，比如依上述通說，已為大家所熟悉的行政契約、行政指導等行為仍無處容身。因此有學者主張將“行政活動”一詞作為行政行為的上位概念，以便涵蓋各種行為方式。

四、行政承諾的定性

綜觀各國對行政承諾行為性質的認識，我們發現，在大陸法系國家，行政行為均有明確的內涵；其次，雖然不一定將行政承諾認定為行政行為，但都將其視為行政法律活動中具有獨立地位的行為方式。而英美國家則側重于違諾后的法律保護。

（一）行政行為含義分析

我國行政法制度更多沿襲了大陸法系國家的傳統，因此筆者傾向于將行政行為理解為行政主體依職權所為的產生行政法上法律效果的法律行為。此種意義上的行政行為由以下幾個要素構成：一，主體要素。行政行為須是行政主體所為，只有行政主體具有分享公共利益的權能和資格。若私人或其他組織體接受授權或委托亦可為之。二，職權要素。是行政主體行使行政權、執行公務之行為，與其實施的私法行為區別開來。三，內容要素。即行政行為是能產生法律效果的行為，所為法律效果是對權利義務的設定、變更和消滅。四，法律要素。行政行為是一種行政法律行為，區別于行政事實行為。法律行為是一種旨在產生預期法律效果的意思表示行為。“意思表示行為”與“法律行為”是密切相關的兩個概念，二者區別何在？“法律行為”是旨在引起某種法律效果的意思表示，本質在于法律制度以承認該意思方式于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。它可能等于“意思表示”，如單方法律行為；也可由多個意思表示構成，如合同；也可由意思表示與其他法律事實構成，如交付、登記等。法律行為強調的是意思表示與法律后果的密切聯系，只要該法律效果與意思表示內容相應，則不論是直接的法律效果還是間接的。行政事實行為是根本不產生法律效果而只產生事實效果的行為；準法律行為則是產生法律效果的行為，但該法律效果并非基于意思表示而產生。依上述分析，可以明確地稱行政行為為行政法律行為。endprint

（二）行政承諾行為性質分析

依上文對行政行為的定位，行政承諾就屬于行政行為，是一種新型的行政活動方式，在行政法上具有獨立價值。之所以稱其為行政承諾，目的就是為了突出其獨有的特征，因此如果某一行為以承諾形式作出，實質上歸屬其他行政活動方式時，我們就沒有必要再稱其為行政承諾了，避免用實踐來裁剪理論；相應的，若行政承諾以其他行為方式作出，如以規范性文件形式針對不特定相對人做出的承諾，也不應因該形式喪失行政承諾的行為性質。

首先，行政承諾是由行政主體作出的，為經授權或依法委托的私人或其他組織體作出的承諾不屬此類范疇。其次，行政承諾是行政主體運用行政權的結果。實踐中大多數承諾都是行政機關為完成行政任務作出的，行政權的運用并不總意味著強制性和高權性。從行政學角度講，行政機關要履行職責，須被賦予相應的行政職權作為履行職責的一種手段，行政承諾就是運用此種手段的一種行政行為方式。再次，行政承諾產生的法律效果表現在為行政主體設定公法上的義務，即將來為或不為某種行為的義務，對行政主體構成法律上的約束力。最后，行政承諾是一種意思表示行為，進一步講上述法律效果的產生正是基于行政主體為特定承諾的意思表示。“意思”又分為“效果意思”和“表示意思”，前者指行為人預期的法律效果，后者則指依特定形式的表示行為推定的旨在將效果意思傳達出來的意思。因此，行政承諾總要以一定形式表現出來，或書面的，或口頭的。比如德國《聯邦行政程序法》規定保證須以書面方式作出；其他承諾，學界認為適用普通行政法的傳統原則，即口頭承諾是允許的，只是會導致舉證困難。

此外，行政承諾還具有單方性——僅行政主體為承諾的單方意思表示就產生法律效果；以及授益性，對于行政主體而言也可以說是自我加壓性。所以，行政承諾是指行政主體為實現行政目的，運用行政職權針對特定人或不特定人以一定方式為自己設定公法上的義務，承諾將來為或不為某種行為的單方行政法律行為。

至于行政主體超越職權為承諾行為或作出不切實際的承諾之類的瑕疵承諾，則涉及到承諾的合法性問題，而非是否構成行政承諾的問題。上述瑕疵承諾效力如何，是否適用通常所探討的行政行為的法律效力規則？都需進一步明確，本文在此不贅。

[注釋]

①如海口市龍華區城西再就業一條街是城西鎮政府為解決下崗工人再就業問題而興建的一條街，政府先后投入了15萬元，打算安排108戶下崗工人再就業。盡管此前鎮政府就清楚前幾年海口市規劃局已規劃要在這里修建一條30米寬的街道，不過根據他們的估計，這條新街在一年內不可能動工，因此動員鋪面老板投資興建鋪面經營。并承諾一年不拆遷。誰知道5月份鎮里就接到有關部門的通知，新街將在近期內動工修建，為此鎮政府讓鋪面老板盡快拆遷。這時開張經營還不到一個月，下崗工人已經向有關方面繳納了押金，并裝修了鋪面。見2004年6月3日題為《鎮政府承諾成空話 商鋪才開張又拆遷》的報道，載于《海南新聞網》.網址：http：//hnrb.hinews.cn/php/20040603/6277.php.

②之所以要考慮行政承諾與行政行為的關系，首先因為行政承諾并非已廣受實務和學說討論、重視和熟悉的行政行為；其次，行政行為是傳統的行政法的基本概念，是行政活動方式類型化的基石，也是行政主體完成其廣泛行政任務的手段。通過行政行為，行政主體可以行使法定職權，對行政相對人發布命令或者禁令、發放許可、給予擔保或者駁回、形成法律關系或者作出具有法律約束力的確認。同時傳統的行政訴訟是為解決權力支配關系的行政行為而設計，行政行為與行政訴訟的對象相對應。因而似乎不解決行政承諾與行政行為的關系問題，行政承諾在行政法上便無以歸類，更無從救濟，從而最終懷疑行政承諾在行政法上存在的獨立價值。參見葉建明：《行政承諾研究》，中國政法大學碩士學位論文，第16頁；陶楊：《行政承諾制度研究》，武漢大學碩士學位論文，第9頁.來源于http：//www.edu.cnki.net/.

③Eberhard Schmidt-Assmann等著，UlrichBbattis編選：《德國行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社2006年版，第180頁.

④同上，第196頁.

⑤[德]漢斯·J .沃爾夫 奧托·巴霍夫 羅爾夫·施托貝爾著：《行政法》（第2卷），高家偉譯，商務印書館2000年版，第143-147頁.

⑥黃異：《行政法總論》，三民書局， 1992 年版，第98頁.

⑦參見王軍編：《美國合同法判例選評》，中國政法大學出版社1999年版，第30頁，轉引自楊解君：《行政法的義務、責任之理念與制度創新——契約理念的融入》，載《法商研究》2006年第3期，第60-67頁.

⑧參見李玉敏、陳志力、蔡靖：《行政承諾案件的性質及審理對象》，載《法律適用》2003年總213期.

⑨參見張基奎：《行政承諾的法理學分析》，載《中國礦業大學學報〈社會科學版〉》2005年第2期.

⑩參見寧清華：《論行政承諾及其法律救濟》，載《廣西社會科學》2004年第6期.

參見楊解君：《行政法上的義務責任體系及其闡釋》，載《政法論壇》2005年第5期.

參見葉建明：《行政承諾研究》，中國政法大學碩士學位論文。來源于http：//www.edu.cnki.net/.

參見金偉峰：《無效行政行為》，法律出版社2005年版，第14頁.

參見張樹義主編：《行政法》，北京大學出版社2005年版，第127頁.

參見葉必豐著：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第99頁.

朱慶育：《意思表示與法律行為》，載《比較法研究》2004年第1期，第17頁.

需說明一點，現行政法理論對具體行政行為和抽象行政行為的劃分多有微詞，筆者也認為不應束縛于兩種行為形式的劃分，因為實務中存有許多行政活動既可以具體行政行為方式作出，又可能以抽象規范性文件形式作出，行政承諾即屬此類.

Maurer著：《行政法學總論》，高家偉譯，元照出版有限公司2002年版，第206頁.endprint