“聲音商標(biāo)”的功能性分析

杜 浩 崔逢銘

（北京海龍資產(chǎn)經(jīng)營集團(tuán)有限公司 北京 100080；鄭州大學(xué) 河南鄭州 450001）

“聲音商標(biāo)”的功能性分析

杜 浩 崔逢銘

（北京海龍資產(chǎn)經(jīng)營集團(tuán)有限公司 北京 100080；鄭州大學(xué) 河南鄭州 450001）

根據(jù)將于2014年5月1日起實施的新《商標(biāo)法》第八條之規(guī)定，“聲音”也可作為商標(biāo)向國務(wù)院工商行政管理局申請注冊。根據(jù)“功能原則”，可以將產(chǎn)品分解為功能性部分與非功能性部分，由于非功能性部分對產(chǎn)品的品質(zhì)和效用等不會產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，因而我們可將聲音商標(biāo)納入合理使用的范圍，從而平衡商標(biāo)持有人和社會大眾之間的利益沖突

聲音商標(biāo)；非功能性部分；合理使用

一、“聲音商標(biāo)”的歷史背景概述

商標(biāo)的使用古已有之，根據(jù)現(xiàn)代考古發(fā)掘，古埃及、古希臘、古羅馬和古代中國等均發(fā)現(xiàn)了在相關(guān)物品上標(biāo)刻圖形、符號和文字等以作區(qū)分之用。

隨著人類文明的不斷發(fā)展，近代以前的商標(biāo)理念逐步被現(xiàn)代商事商標(biāo)觀念所替代和更新，商標(biāo)的范圍呈不斷擴(kuò)張之勢：從早期的文字、圖案和符號，到包裝、設(shè)計和構(gòu)造，再到現(xiàn)代社會的色彩、氣味和聲音，可供人們選擇作為商標(biāo)以示區(qū)分的因素越來越豐富。由于商標(biāo)本身具有推薦和區(qū)分的效果，商標(biāo)持有人往往經(jīng)由此效果培養(yǎng)出消費者的“品牌忠誠度”，進(jìn)而在消費者中產(chǎn)生一種“準(zhǔn)壟斷”的效應(yīng)，此等效果對于在一定程度上擺脫競爭從而獲得超額利潤具有不言自明的作用。由此，“聲音商標(biāo)”逐漸的走進(jìn)人們的視野。

其實，將聲音作為商標(biāo)，早在上世紀(jì)的美國就已經(jīng)得到了法律上的承認(rèn)。例如：美國國家廣播公司于1971年就獲得了對其廣播間歇播放“邦--邦--”的音樂節(jié)拍獲得了商標(biāo)注冊；米高梅電影公司對其影片開頭所播放的“獅吼聲”也進(jìn)行了商標(biāo)注冊并獲批準(zhǔn)。可以說，經(jīng)由商標(biāo)保護(hù)，這些具有獨特性的聲音獲得了法律上的區(qū)別力，并使得限制他人的模仿和競爭獲得了法律上的可能性。

二、“聲音商標(biāo)”的功能性分析

“功能原則”(Functionality Doctrine)，指在商標(biāo)爭議中，對體現(xiàn)產(chǎn)品功能的特征不得主張法律保護(hù)而限制他人使用。①即如果某產(chǎn)品的外部特征對該產(chǎn)品的目的、性能和作用等產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，則該特征便成為了該產(chǎn)品的功能性特征，則他人對該功能性特征的使用不構(gòu)成侵權(quán)。該原則起源于上世紀(jì)初期的美國，最終確立于1982年美國最高法院的茵屋實驗室訴艾弗實驗室一案。美國最高法院在該案的判詞中明確表明了功能性特征理論并成為商標(biāo)侵權(quán)案件的判定標(biāo)準(zhǔn)之一。

目前在我國，將聲音作為區(qū)別于其他商品的產(chǎn)品的數(shù)量已經(jīng)很龐大了，筆者試舉一例：幾乎每段英特爾廣告的最后一部分，都是以其標(biāo)志性的鈴聲作為結(jié)束音，即“噌--噌噌噌噌”，在我國新的《商標(biāo)法》生效之前，聲音是不可能被接受注冊商標(biāo)的，但實際上，每個商家都在尋找能使自己與眾不同的方式，這其中就包括了眾多“聲音的青睞者”。

反推上述“功能原則”，即對于產(chǎn)品非功能性部分的使用是有可能構(gòu)成侵權(quán)的。有鑒于此，我們來審視“聲音商標(biāo)”，則不難發(fā)現(xiàn)如下問題：

(一)產(chǎn)品中的聲音部分不構(gòu)成功能性部分

從物理特性上來說，聲音主要有三部分組成：音調(diào)、音色和響度。能夠引起我們感情上共鳴的聲樂作品，通常是依靠這三種屬性富有韻律的變化。因此，對于音樂作品而言，聲音是構(gòu)成作品的功能性部分。

對于非音樂作品而言，其組成部分可能是某材料、造型、色彩或技術(shù)，因而某些能夠使得該產(chǎn)品具有區(qū)別于其他產(chǎn)品的特性的聲音片段不可能構(gòu)成該產(chǎn)品的功能性組成部分，由此，對于該部分作品而言，即便是將聲音部分剔除，也基本上不會對產(chǎn)品的質(zhì)量和銷售造成實質(zhì)性的損害(盡管商家不可能這么做)。例如：英特爾公司放棄其標(biāo)志性聲音，從技術(shù)上講，沒有幾家公司愿意放棄與英特爾的技術(shù)合作。由此可見，對于非音樂產(chǎn)品而言，聲音部分的作用不會對產(chǎn)品的質(zhì)量產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，那么其存在理由就可以歸納為：為了獲得消費者心中區(qū)別于其他廠家的獨特印象，增強(qiáng)消費者的“品牌忠誠”，進(jìn)而獲得“準(zhǔn)商業(yè)壟斷”。

(二)他人對非功能性部分的使用有侵權(quán)之嫌疑

既然對于大部分產(chǎn)品而言，聲音并非功能性組成部分，但通過對“功能性理論”的反對解釋，不難看出對非功能部分的利用有侵權(quán)之嫌疑。

根據(jù)新《商標(biāo)法》第五十七條第二項：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”屬侵權(quán)行為。細(xì)探該項，筆者不禁心生疑竇：新《商標(biāo)法》規(guī)定的是未經(jīng)許可，使用他人商標(biāo)或相類似的商標(biāo)，在足以導(dǎo)致混淆的前提下才會構(gòu)成侵權(quán)。如果將他人商標(biāo)中非功能性部分的聲音另作他用，是不是一律構(gòu)成侵權(quán)？筆者認(rèn)為不妥，此處試舉一例，例如：某音樂愛好者將諾基亞的標(biāo)志性鈴聲拿來做其原創(chuàng)歌曲的前奏部分，是不是構(gòu)成侵權(quán)？(諾基亞傾慕系列的手機(jī)中就有一款以其標(biāo)志性鈴聲作為前奏的鈴聲)盡管此種使用不會對諾基亞手機(jī)的質(zhì)量和銷售產(chǎn)生實質(zhì)性影響，但諾基亞仍會以該原創(chuàng)歌曲的網(wǎng)上傳播會對其造成不利影響而將該作者訴至法院。

此種擔(dān)心并非空穴來風(fēng)，在某些聲音商標(biāo)申請獲批之后，廠商們在思維邏輯上就有了狀告其認(rèn)為侵犯了其聲音商標(biāo)的使用者的口實。由于商標(biāo)天然的帶有“壟斷基因”，即便是再慷慨的商人，也不會愿意將自己已獲注冊的商標(biāo)的任何部分讓別人隨便使用，這也就不難理解為什么聲音商標(biāo)一旦注冊成功之后會便對公共權(quán)利的范圍造成一種緊縮的表象。

三、聲音商標(biāo)的合理使用問題

通過對商標(biāo)發(fā)展的歷時性分析可知，商標(biāo)的申請注冊在很大程度上是商家為了能夠獲得限制競爭和維持獨占的優(yōu)勢地位。由于商標(biāo)天然的“壟斷基因”，在“聲音商標(biāo)”的獲批已成定局的背景下，對該種商標(biāo)的使用作出合理的限制就成為了當(dāng)務(wù)之急。

不可否認(rèn)，在同一維度內(nèi)權(quán)利和義務(wù)存在理論上的沖突，即對權(quán)利者授予的權(quán)利越多，承擔(dān)義務(wù)一方所擔(dān)之義務(wù)也就越重；同樣，在商標(biāo)法中，對商標(biāo)持有者給予的權(quán)利范圍越廣，對公眾而言，其權(quán)利空間收縮的也越緊。每每授予一項新的權(quán)利，其實質(zhì)是將義務(wù)一方的負(fù)擔(dān)加重。此種相對論在解釋商標(biāo)權(quán)利義務(wù)雙方關(guān)系時的合理性同樣不言自明。

版權(quán)法中的合理使用制度平衡了以作者為核心，同時輻射作品使用者、作品收藏者和社會大眾的利益群。②對于新近入法的“聲音商標(biāo)”，筆者認(rèn)為從功能性理論出發(fā)，可以將非功能性聲音從其產(chǎn)品中做適當(dāng)剝離，以使得公眾利益能夠得到平衡。但此種分離并不代表他人可以對該部分聲音做隨意處置，這種使用同時也應(yīng)當(dāng)做必要限制。

(一)立法現(xiàn)狀

新《商標(biāo)法》第五十九條，商標(biāo)中具有本商品功能型特點的部分，“注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”。根據(jù)本條，我國商標(biāo)法對商標(biāo)的合理使用問題作了原則性的規(guī)定，但此種規(guī)定存在著不能涵蓋商標(biāo)合理使用制度全貌、對商標(biāo)合理使用情形未做明確列舉、沒有明確商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件等問題，在法律已明確了合理使用制度的背景下，筆者擬選取商標(biāo)合理使用之適用條件作為闡述重點。

(二)商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件

1.相對人主觀為“善意”且客觀無惡意行為

商標(biāo)合理使用中使用人的“善意”與傳統(tǒng)民法中的“善意”不盡相同，傳統(tǒng)民法中的善意多指不知情，筆者認(rèn)為，《商標(biāo)法》合理使用中的善意除了善意不知情外，還應(yīng)包括使用人主觀知道是注冊商標(biāo)但其使用行為不是以爭議商標(biāo)作為惡意競爭、詆毀原商標(biāo)持有人信譽等目的。具體至聲音商標(biāo)，乃指使用人主觀并無惡意使用以達(dá)到惡搞原主、詆毀名譽之目的。關(guān)于使用人是否為善意的判斷，可參照2006年北京市高級人民法院發(fā)布的《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事案例若干問題的解答》第27條六項條件之規(guī)定。

在主觀上無惡意使用的同時，使用行為在客觀上也不應(yīng)造成持有人既有利益的任何減損，具體到聲音商標(biāo)而言，則要求使用者在使用該部分聲音時應(yīng)當(dāng)確保使用行為對于商標(biāo)持有人不具有任何攻擊性，這不僅是對聲音商標(biāo)持有人的尊重，同時也是對合理使用人自己的保護(hù)。

2.非商標(biāo)化使用

已注冊商標(biāo)的非商標(biāo)化使用，主要指使用商標(biāo)的圖形或文字在合理使用人經(jīng)營的商品或服務(wù)上不具備辨識產(chǎn)品來源功能，這既說明合理使用人主觀上沒有冒充的惡意，客觀上也可保證公眾不會因為被使用的圖形或文字造成混淆誤認(rèn)。③在聲音商標(biāo)中，則指使用人不得將所用之商標(biāo)用作商業(yè)化用途。

非商標(biāo)化使用既要求使用人主觀上無商標(biāo)化使用的意圖，客觀上也不得要求使用人有實際盈利，以期將惡意競爭與合理使用區(qū)分開來。

3.合理范圍內(nèi)

對于他人聲音商標(biāo)的使用是否合理，主要從使用方式上進(jìn)行界定，即是否會讓聽眾產(chǎn)生混淆。此種混淆不僅包括聲音來源，更包括使用環(huán)境和二者的關(guān)聯(lián)性等。由于會衍生出滑稽模仿④的問題，則對改編后投入市場的行為應(yīng)當(dāng)做是否屬合理使用的衡量，對此，可參考產(chǎn)生和發(fā)展于上世紀(jì)美國商標(biāo)法上的反混淆原則：首先，在對象上，從相同商品擴(kuò)張至相關(guān)商品，從來源混淆擴(kuò)張至關(guān)聯(lián)和附屬混淆；在主體上，從購買者擴(kuò)張至潛在的消費者甚至是路人；在時間上，從購買或銷售之時擴(kuò)張至產(chǎn)生購買興趣之時。

四、結(jié)語

新《商標(biāo)法》的出臺是商標(biāo)法學(xué)的一次重大進(jìn)步，此次修改不僅囊括了新的商標(biāo)類型，更將學(xué)界早已探討的商標(biāo)的合理使用制度提升至法律層面，彰顯理論與立法不斷融合的品質(zhì)。但不可否認(rèn)，新的商標(biāo)法仍然存在不盡如人意之處，如規(guī)定過于原則化、制度之間的銜接還不盡完美等等。但筆者相信，通過相關(guān)的司法解釋和行政規(guī)定亦或是在下一輪的商標(biāo)法修改周期內(nèi)，我們有信心將這些問題逐一解決以使《商標(biāo)法》日臻完美。

注釋：

①黃海峰.知識產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實—版權(quán)、專利與商標(biāo)史論[M].武漢:華中科技大學(xué)出版社,2011:249.

②楊紅軍.版權(quán)許可制度論[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2013:30.

③沈婷.倫商標(biāo)合理使用[J].上海海關(guān)學(xué)院學(xué)報,2013(4).

④滑稽模仿，是指借助某業(yè)已存在的作品，通過改變原作品的某些特征而對其進(jìn)行某種嘲弄或調(diào)侃，或?qū)δ成鐣F(xiàn)象進(jìn)行評論，達(dá)到某種諷刺或幽默的效果。

Functional Analysis of Sound Trademark

Du Hao, Cui Feng-ming

(Beijing HILON Assets Management Group Co. Ltd, Beijing, 100080, China; Zhengzhou University, Zhengzhou Henan, 450001, China)

According to Article 8 of the new Trademark Law which will be implemented from May, 1st, 2014, sound can be applied for registration under the State Administration for Industry and Commerce. Based on the Functional Principle, product has 2 parts: functional part and non-functional part. Since non-functional part cannot have a real impact on quality and utility of product, sound trademark can be used reasonably in order to balance interest conflict between trademark owner and the public.

sound trademark; non-functional part; reasonable use

D923.43

A

1000-9795（2014）02-0446-02

［責(zé)任編輯：陳懷民］

2013-12-26

杜 浩（1991-），男，河南社旗人，從事知識產(chǎn)權(quán)方向的研究。崔逢銘（1991-），男，河南項城人，從事知識產(chǎn)權(quán)方向的研究。