預購商品房抵押權預告登記若干問題探討

劉瑩

【摘要】預購商品房抵押權預告登記是指為保全該不動產物權的請求權而將此權利進行的登記行為，目的是保障將來正式抵押登記的實現。由于制度缺失、技術難題等諸多原因，該制度在有效保護購房者和商業銀行合法權利的同時，一直存在著諸多問題和風險。為了保障不動產交易安全和不動產權利人的合法財產權利，經過數年的醞釀，2014年8月，國務院法制辦公布了《不動產登記暫行條例（征求意見稿）》。在不動產統一登記制度即將正式出臺的過渡時期，筆者嘗試通過分析銀行在預購商品房抵押貸款中面臨的抵押權預告登記方面的問題，以及不動產統一登記制度的出臺對其影響，提出風險防范措施和建議。

【關鍵詞】商品房 預抵押登記 統一登記 商業銀行 風險

一、現行規定及涵義解讀

預告登記制度最早起源于普魯士法，瑞士、德國及我國臺灣地區民法中皆有規定。我國2007年頒布的《物權法》中首次以法律形式對預告登記制度進行了明確規定。其中第二十條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”

作為預告登記制度的重要內容，預購商品房抵押權預告登記（以下簡稱“預抵押登記”）是指為保全該不動產物權的請求權而將此權利進行的登記，使其具有對抗第三人的效力，并使妨害該不動產物權登記請求權的處分無效，以保障將來正式抵押登記的實現。筆者認為預抵押登記乃是基于其物權的本質才被規定在《物權法》中的，同時其又具有債權的請求特性，因此筆者認為，預抵押權是一種具有物權性質的債權，可以稱之為準物權。

在我國目前的商品房預售制度下，預抵押登記制度的設立初衷旨在防止一房多賣，以保護購房者和貸款銀行的合法權利。現行關于預抵押登記的制度依據主要是2008年建設部頒布的《房屋登記辦法》。該辦法對預購商品房預告登記的條件、范圍、效力、形式要件等要素進行了詳細的規定。其中第六十七條規定：“有下列情形之一的當事人可以申請預告登記：以預購商品房設定抵押……”；第七十一條規定：“申請預抵押登記，應當提交下列材料：登記申請書；申請人的身份證明；抵押合同；主債權合同；預購商品房預告登記證明；當事人關于預告登記的約定；其他必要的材料。”另外，部分地方性法規也對預抵押登記進行了規定，如上海市人民代表大會常委會2008年制定的《上海市房地產登記條例》、2012年重慶市人民代表大會常委會頒布的《重慶市土地房屋權屬登記條例》等。

二、存在的問題及原因分析

（一）預抵押權的效力問題

在辦理了房屋預抵押登記后，銀行作為債權人只是享有了獲得抵押權的期待性權利，這種期待權是否享有和抵押權相同的優先受償效力，在理論界和各地司法實踐中均存在一定爭議。如2010年浙江省高級人民法院民二庭關于印發《關于商事審判若干疑難問題的理解的通知》（浙法民二【2010】15號）中就指出：“按揭購房法律關系涉及銀行、購房人、房地產開發商三方，其中購房人與銀行之間存在抵押借款關系。在按揭購房人取得房屋產權證并辦理正式的抵押登記之前，銀行的抵押權尚未確立。銀行對抵押期房主張優先受償權的，應等期房變現房后辦理正式的房屋抵押登記，并根據《物權法》第一百九十五條的規定，以抵押房屋折價或者以拍賣、變賣房屋所得的價款優先受償”。根據此通知規定，作為預抵押權人的銀行并無優先受償權，只能等待抵押物從期房變成現房，并且辦理正式的抵押登記后，才能就該房屋主張優先受償權。但是，統計數據顯示，相當數量的個人住房貸款形成逾期的原因是商品房無法辦理正式產權證書。如法院必須要求銀行在預售商品房變成現房，并辦理了正式的抵押登記之后才能主張優先受償權，那么，此期間房屋可能已經被相關權利人處分，銀行貸款將面臨很大的風險。

（二）制度缺失導致的幾個問題

《物權法》第十條明確規定：“國家對不動產實行統一登記制度”。但數年來統一登記的范圍、登記機構和登記辦法卻遲遲“缺位”，不利于保障不動產交易安全和不動產權利人的合法財產權利，社會各界要求不動產統一登記制度盡快出臺的呼聲日益強烈。

一是登記法律、法規和登記機關不統一造成的重復抵押問題。由于不動產登記的制度并未統一，行政機關在進行不動產登記時所依據的是分散在各個法律法規中的有關登記的內容。既有《物權法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《擔保法》等法律，也有國土資源部制定的《土地登記辦法》，住建部制定的《房屋登記辦法》等行政法規。制度的不統一導致了登記機關的分散和適用上的混亂。目前除天津、上海、重慶、深圳、青島等少數地方以外，全國大部分地區仍實行房產與土地分開登記，手續繁雜重復，很容易導致不動產產權主體以及登記內容不一致。而在商品房開發過程中，開發商往往一邊利用在建工程進行抵押貸款融資，一邊對外預售期房，購房者再用期房向銀行申請貸款，辦理預抵押登記，很有可能形成在建工程抵押權和預抵押登記權利的重疊和沖突。根據建設部頒布的《城市房地產抵押管理辦法》，在建工程抵押范圍包括在建建筑物本身及其占用范圍內的土地。而不少登記部門在辦理預抵押登記時，按照《房屋登記辦法》第七十一條的規定，并未要求提供國有土地使用權證書，也未主動審查土地使用權狀況，而此時在建工程占用范圍內的土地很有可能已經被開發商抵押給銀行。一旦開發商喪失還款能力，不僅影響到在建工程抵押權人的利益，還將損害到購房人和按揭貸款銀行的權利。

二是登記查詢制度不統一帶來的操作成本增加。不動產權利的公示制度作為不動產統一登記制度的重要組成部分，主要目的是保護權利人的權利和交易安全，使第三人在參與不動產交易時能夠了解和掌握不動產的基本狀況。《物權法》第十八條規定：“權利人、利害關系人可以申請查詢、復制登記資料，登記機構應當提供。”2002年國土資源部出臺的《土地登記資料公開查詢辦法》和2006年住建部制定的《房屋權屬登記信息查詢暫行辦法》分別規范了土地和房屋登記查詢制度。但是，兩個辦法在查詢的條件、內容、范圍、程序等方面均存在著一定的差別。由于我國尚未建立統一的不動產登記制度和信息系統，不動產登記簿冊也未統一，權利人查詢房地產登記信息時不僅要來往多個部門，而且查詢的程序、范圍、內容也很不一致，大大增加了操作成本，不利于保護當事人的合法權利。

（三）預告登記失效風險

根據《物權法》第二十條規定，如果在辦理正式登記條件具備之后三個月內登記申請人仍未申請正式登記，法律將不再提供保護。在預購商品房抵押貸款中，銀行通常會要求在辦妥以購房人（借款人）為抵押權人的預抵押登記手續之前，由開發商提供階段性保證擔保。根據《房屋登記辦法》相關規定，一般來講，辦了房屋所有權證書或房地產權證書，就應當認為“已經具備進行正式抵押權登記”的條件。然而，實踐中常常出現由于購房人（借款人）主觀原因，遲遲不愿意辦理正式的房屋所有權證書或房地產權證書，導致預抵押登記失效的案例。之后如開發商還款能力出現問題，將會影響銀行貸款安全。

另外，在購房人（借款人）已經辦理了正式的房屋所有權證書或房地產權證書之后，銀行基于更為信任開發商擔保能力的考量，未在規定期限內申請辦理正式房屋抵押登記，致使在預抵押登記失效后，開發商仍然繼續承擔保證擔保責任，于開發商合法權利有損。此時如開發商起訴銀行要求解除擔保責任，同時法院認為銀行存在主觀過錯，則銀行面臨敗訴和擔保懸空的雙重風險。

三、即將建立的不動產統一登記制度對預抵押登記的影響

基于社會各界對建立不動產統一登記制度的強烈呼聲，經過數年的醞釀和討論，2014年8月15日，國務院法制辦公布了《不動產登記暫行條例（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”）。該《征求意見稿》對不動產登記的范圍、內容、程序、信息保護、法律責任等進行了總體規范，離不動產統一登記制度的最終出臺，又向前邁進了一大步。

該《征求意見稿》第四條第十款規定：“法律規定需要登記的其他不動產權利，依照本條例的規定辦理登記。”從而將預抵押登記權利納入了不動產統一登記的權利范圍。其中建立統一的登記管理體系和四級（國家、省、市、縣）登記信息實時共享、權利人（利害關系人）可以依法查詢、復制不動產登記資料等規定，無疑是該《征求意見稿》的最大亮點，實施后將有效維護交易安全，保障不動產權利人的合法權利。對預抵押登記來講，《征求意見稿》還明確了對登記申請人、登記時間的順序依據、不予登記應當書面通知申請人、不動產登記機構可以對申請登記的不動產進行實地查看等規定。總體來看，這些規定有利于登記機構和登記申請人了解和掌握在建商品房實際情況和權屬狀況，充分厘清制度要求，保障交易安全，維護自身合法權利。特別是其中第二十二條明確規定：“不動產登記有關信息與住房城鄉建設等部門審批、交易等信息應當實時互通共享。國土資源、公安、民政、稅務、工商、金融、審計、統計等部門應當加強不動產登記有關信息互通共享。不動產登記機構能夠通過互通共享取得的信息，不得要求不動產登記申請人重復提交。”此條規定對于貸款銀行來講，無疑減少了交易成本，提高了交易效率和安全。

四、過渡時期的風險防范措施及建議

在正式的不動產統一登記制度出臺之前這一過渡時期，如何規范預售商品房抵押貸款業務辦理和操作，有效防范和化解貸款風險，筆者嘗試給出以下幾點建議。

（一）關于預抵押權的效力問題

根據《擔保法》規定，抵押權設定后，當債務人不履行債務時，債權人有權依照規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。從中可以看出，優先受償權是抵押權最主要的權利內容。《物權法》設定預抵押制度的根本目的是為了保護正常的經濟權利內容融秩序，維護購房人和商業銀行的合法權利。如果因為抵押物未取得正式的產權證書，就否定貸款銀行的抵押權利，是片面和不公平的。為了保護購房人可期待的所有權，防止一房多售，《物權法》設定了預告登記制度；為了保護貸款銀行可期待的抵押權，防止一房多貸，《物權法》又規定了預抵押登記制度。預抵押權作為準物權，將納入未來的不動產統一登記信息管理系統，也將享有不動產物權的公示效力，因此，應當承認和保護商業銀行作為預抵押權人享有的優先受償權利。

（二）關于重復抵押的問題

當預購商品房上同時存在預抵押和在建工程抵押時，筆者認為，在建工程抵押是開發商為了按期建成商品房屋而向銀行申請貸款的手段，預抵押登記的設立主要是為了防止一房多售的情況，基于預抵押權的準物權性質，從最終實現交易安全的目的來看，對于登記在先的權利予以保護并不違背立法本意。如果房屋建成后，申請人按期辦理正式抵押登記手續，則預抵押登記和在建工程抵押的目的均得以實現，建議參照《物權法》第一百九十九條的規定，登記在先的權利享有優先的位次。如果房屋建成后，申請人未按期申請辦理正式抵押登記手續，則經房屋所有權初始登記后，之前的在建工程抵押轉為房屋抵押權抵押，仍為有效。

（三）關于預告登記失效的問題

《征求意見稿》第十二條規定：“除法律、行政法規規定可以由當事人單方申請的情形外，因買賣、設定抵押權等申請不動產登記的，應當由當事人雙方共同申請。”《房屋登記辦法》中也未明確規定當事人可以單方申請預抵押登記。在實踐中，如果存在由于借款人主觀原因導致未能及時辦理登記，而辦理正式抵押登記又需要當事人雙方共同申請，那么銀行將面臨預抵押登記失效、抵押物懸空的風險。此時，為防范貸款風險，建議銀行在借款合同中增加相關責任條款。一是在借款合同中增加相應的違約責任條款，促使購房人（借款人）及時辦妥登記手續。如約定“借款人有未按合同約定辦理抵押登記、變更登記、保險手續，未及時將預告登記轉為正式登記，未移交相關權利憑證等行為之一的，應向貸款人支付違約金，給貸款人造成損失的，并同時給予全額賠償。”二是增加購房人（借款人）授權銀行代為辦理房屋所有權登記手續的條款。另外，筆者認為，設立預告登記的目的是為了保障將來實現物權，如果由于請求權人的主觀原因而怠于行使權力，則有違立法的本意，并且會妨礙其他權利人行使權力。因此，如果由于請求權人的主觀原因怠于行使權力，則不能認定為“未具備能夠進行登記的條件”。此時，可以在借款合同中約定“借款人授權銀行在特定情形下（如“購房人長期拒絕辦理房屋所有權登記手續將會損害銀行利益”），有權代為辦理房屋所有權登記手續，相關費用由購房人（借款人）承擔”。

另外，根據我國現行的立法體系，各省、直轄市、自治區和經國務院批準較大的市的人民代表大會及其常委會、人民政府可以根據本區域的實際情況，制定地方性法規和規章，以貫徹執行法律和行政法規的相關規定。比如深圳市2013年修正的《深圳經濟特區房地產登記條例》第六十二條中就明確規定：“市政府可依據本條例制定實施細則。市政府可以對房地產更正登記、異議登記、預告登記和地役權登記的具體辦法作出規定。”建議在不動產統一登記制度尚未正式出臺的過渡時期內，有關地方人民代表大會及其常委會、人民政府在制定地方性法規和規章時，賦予商業銀行一定的權利。比如允許商業銀行在購房人（借款人）主觀怠于行使登記權利致使預抵押登記失效時，可以代為辦理商品房所有權登記手續，以維護銀行合法權益，保障貸款安全。

參考文獻

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