應允許農地使用權抵押

長沙理工大學課題組

農地使用權是指農民或農村集體經濟組織在法律規定的范圍內，依據承包合同取得的對農民集體所有或國家所有的依法由農民集體使用的耕地、林地、草地等農業用地的占有、使用、收益和流轉的權利。2003年8月頒布的《農村土地承包法》確立了農村土地承包經營權的物權的法律地位，并賦予了土地承包經營者對土地的經營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經營權流轉的主要方式之一。

農地使用權的抵押指在不轉移土地占有的前提下，債務人或第三人將依法享有的農地使用權向債權人提供擔保，承諾若債務人在合同期限屆滿仍不履行債務時，債權人有權將農地使用權拍賣、變賣、折價抵償。

然而現行立法對農地進入市場采取了嚴格限制的態度。我國現行《擔保法》規定：除“四荒”地外，農地使用權不可抵押。這樣的立法目的是考慮到農地使用權抵押后，農民萬一不能按期償還貸款，銀行難以處理土地，而且農民可能因此失去土地和生活保障。

但筆者認為，此項立法規定不妥值得商榷。伴隨工業化和城市化的進程，農村土地的價值不斷提升，農地隱性市場普遍存在，許多地方也在進行農地進入市場的探索。但是，地方政策和法規無法根本保護農地所有者和使用者的權利，農地市場亟待規范運行。農地使用權應當允許抵押，而不應禁止。這對于解決農村融資難題，實現城市化工業化具有現實意義。

農地使用權抵押是現代化進程現實的需要

由于抵押權的實行，實質是對抵押物的一種變價求償，因此，抵押權實際上是財產轉讓的一種形式。抵押作為現代社會融通資金的一種有效手段，對優化農業生產要素無疑具有重要意義。

允許農地使用權抵押是農地使用權物權化的必然要求。物權法意義上的農地使用權是農地使用權人自主支配標的物并排除他人干涉的權利。內容上不僅包括占有權、使用權、收益權，也包括一定的處分權，而抵押也屬處分權的范疇。承認抵押設定權是賦予農地使用權物權保護的必然結果，也能充分發揮農地使用權作為一種用益物權的價值。

允許抵押與保護耕地、保障農戶基本生存條件，以及防范銀行金融風險等立法政策并不矛盾。立法上可以在允許抵押的同時，對抵押的土地的用途加以限制，規定作為抵押物的農地使用權的受讓人不得改變農地的農業用途；對抵押人利益的保護，可通過規定在抵押人喪失農地使用權后對該土地享有優先承租權來實現；銀行的金融風險可在技術操作上加以防范。

允許農地使用權抵押可以融通農業資金。特別是在發展資金相對匱乏的農村，沒有理由不采取此機制。

同時我們應該看到，中國加入WTO后，快速地向真正的市場經濟過渡，加速了與世界普遍的經濟規則接軌。而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規模進行經營，農產品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。

另一方面，《土地承包法》頒布后，穩定了土地的承包經營權關系，刺激了農民對土地投資的熱情。但在農村，承包經營的土地在農民所擁有的財產里，占有相當大的比例；如果不允許其抵押，其財產的價值得不到充分的發揮，又無法找到其他合適的財產向金融機構抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經營的土地用于發展農業生產，使農業生產長期在低水平和簡單的生產結構中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農民家庭承包的土地承包經營權進行抵押融資，則使農村土地的流轉加速，有助于土地向種田能手集中，促進農村土地和勞動力兩大生產要素得到更為合理的配置，擴大農業經濟的規模和產業結構的調整，提高農業的生產力水平，也有利于農業在世界的農貿市場上發揮比較優勢。

另外，隨著中國城鎮化建設進程的加速，在今后的幾十年時間里，農村人口將因此離開土地、離開農村。在沿海商業發達的地區，農民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農業生產，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產能力，實際上土地已成為一種負擔。如果允許家庭承包的土地承包經營權抵押，可以促使部分農民擺脫土地的束縛，增加了轉營其他行業的機會，使這部分人口徹底地離鄉棄土，間接上也使農民的土地保障轉為現金的保障。

由此可見，允許家庭承包的土地承包經營權抵押，這是中國現代化進程現實的需要。當然，為了維護農民的基本生存需要，對抵押應應該作適當的限制：一是限制抵押人的資格，只有以競爭方式取得的農地承包經營權，才可抵押；二是設定抵押須經集體經濟組織的批準，而且必須采取書面形式，登記為生效要件；三是執行抵押不得危及農戶基本生活條件，嚴格限制在農用范圍之內。

農地使用權抵押的法理依據

要讓市場機制起作用，就必須讓市場主體對“18億紅線”之外的農村集體建設用地（在一定程度上也可以包括農民宅基地）用途管制有一個松弛性期。反對家庭承包取得的土地承包經營權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農民的社會保障體系，而土地實際上給農民提供了一種特殊的社會保障；如果允許農民用土地承包經營權進行抵押，則有債權到期后，抵押人無力履行債務，實現抵押權時，而有使農民“失去”土地之虞，亦即使農民失去基本的生存條件。

其實，允許農民將家庭承包的土地承包經營權抵押，這與保護耕地、保障農民的基本生存條件并不矛盾。在實理抵押權時，并不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實行用途管制制度，實現抵押權時，土地承包經營權的受讓人不得改變土地的用途和屬性；同時也可以對抵押人及其所在集體農民的利益予以適當的保護。如立法時可以規定在抵押人喪失土地的承包經營權后，享有耕地的優先承租權，并對實現抵押權時土地承包經營權受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農地經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農民基本生存條件的目的。

《土地管理法》第2條第3款規定：“土地使用權可以依法轉讓。”這就在法律上確認了含集體土地使用權在內的土地使用權可以依法流通轉讓。這里所指的集體土地使用權，同時也自然包含通過家庭承包經營而取得的土地使用權。該法雖沒有明確家庭承包經營的土地使用權可以抵押，但“可以依法轉讓”則蘊含有對承包經營土地的處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農村土地承包經營者對土地的處分權，則是承包經營權物權化的必然結果。

首部規定土地承包經營權抵押的是《農村土地承包法》。但該法明確規定可以抵押的土地承包經營權為通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經營權，該法第32條規定：“可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉。”流轉方式里并沒有明確規定土地承包經營權可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經營權抵押呢？其實不然。

首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經營權可以轉讓，而實現抵押權的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經營權轉讓，并就處分的價款優先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規定的允許流轉方式的范圍。當然，因轉讓承包經營權要經發包方同意，而抵押則蘊含轉讓的風險，也應經發包方同意方可進行。

（本文節選自長沙理工大學《農地使用權抵押法律機制研究》課題組研究報告，課題負責人張承安。）