我國農村土地承包經營權抵押的必要性與可行性研究

寇崇

摘要

我國農村土地承包經營權抵押的合法性在現行的立法規定中是比較模糊的。當前，隨著社會不斷的改革與創新，農業的生產行為已然離不開資本市場的介入。開放并合法化以家庭方式取得的農村土地承包經營權之抵押，不僅有利于實現農民財產權利的擴大，更有利于解決當前我國農業面臨的資金短缺問題，進而加速我國農業經濟的發展，是必然可行的有效手段。

關鍵詞農村；土地承包經營權；抵押；必要性；可行性

中圖分類號S28文獻標識碼A文章編號0517-6611（2014）36-13075-03

“三農”問題是當前我國社會改革與發展所面臨的最為重大的問題，而其中如何使農業更高效的發展是最為根本的，它關系著國家的糧食安全與穩定，是民生大計。十七屆三中全會以后，國家施行家庭聯產承包責任制極大地提升了農民的積極性，實現了農民獲得土地的需求，農民不僅依靠土地獲得了安身立命的根基，而且還依靠土地的經營獲取了一定的財產權利，使得農業得到了空前的發展，也使得農民的個人收入得到了提升。隨著社會不斷的進步，細碎化的農業耕作方式似乎也不再滿足當前規模化農業發展的要求。農業想要進一步的擴大再生產，不可能忽視其對投入生產的要素量的需求，這些生產要素中，不僅有對人力資本投入的需求，更有著對資金投入的需求。由于大多數農民沒有足夠的資本投入，想要實現擴大再生產是非常困難的，而生產規模的擴大是擴大再生產的必然結果。因此，想要擴大化經營，對農民來說資金是首要問題。在資金的獲取途徑上，農民似乎是一籌莫展。雖然政府的補貼和支持也是至關重要，但還是杯水車薪，遠不如農民自己“融資”即向金融機構貸款來的方便。但是，在實際操作中，農民想要成功地向銀行獲取貸款卻并不輕松。即使有時候銀行在政府政策要求下勉強貸款給農民，大多數到最后都難以收回直至成為不良資產，這就導致銀行的債權難以實現，也同時加劇了銀行對農民貸款的消極性。這也說明，靠政府支持的效果并不是良好的。究其原因還是農民自身缺乏了吸引銀行愿意給予貸款的誘因，也就是品質良好的抵押物。這種抵押物要求既能夠吸引銀行，保障銀行的債權得以順利實現，又是農民自身所擁有的，這對于農民來說也只有最為值錢的土地了。土地承包經營權人在不轉移對其所承包土地的占有、使用、收益的基礎上，將其土地承包經營權作為債權的擔保，債務人（土地承包經營權人或者第三人）不履行到期債務時，債權人有權依法按照規定將作為擔保物的土地承包經營權進行拍賣或者變賣，以獲得的價款優先受償的制度[1]。這便是農村土地承包經營權抵押制度，因此，假如能通過土地承包經營權的抵押使農民獲取資金，那么對于我國農業及農民個人的發展來說都將是非常合理且有效的。

1土地承包經營權抵押的立法現狀

縱觀所有與土地承包經營權抵押相關的法律可以發現，相關的規定主要在《農村土地承包法》、《擔保法》和《物權法》中有具體描述。

《農村土地承包法》的第三十二條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。由此可見，該法律中并沒有明確說明土地承包經營權可以以抵押的方式進行流轉，但在最后寫有其他方式，表明對抵押這個方式有保留的余地。隨后，在第四十九條中規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉”。表明抵押這種方式的流轉并沒有被該法律禁止，但是卻限定了條件，抵押方式流轉的土地其范圍僅僅在于通過招標、拍賣等方式承包的農村土地，而沒有表明以家庭取得的方式是否允許抵押，但幾乎所有農民個體的農村土地取得方式都是以家庭取得的。但是從整體看，該法律的立法本意也并沒有禁止性的規定，可見對于此處是有所保留的。但是在2005年最高人民法院頒布的《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》，在該解釋的第十五條規定：“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。”雖然該司法解釋明確的表明了農村土地承包經營權的抵押是無效的，但是卻明顯與《農村土地承包法》有沖突，因為《農村土地承包法》中明確的寫明了以招標、拍賣等方式承包的農村土地是可以抵押的。由此可見，該法律及其司法解釋是自相矛盾的，并不是非常嚴謹。

《擔保法》中第三十四條列舉了可以作為抵押物的財產范圍，其中第五款規定：“抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權”。由此可以看出，該法明確指出了可以抵押的只有這4類荒地，對于其他的農村土地并沒有明確的規定。

《物權法》其第一百二十八條規定：“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉”。同時第一百三十三條表明：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉”。之前也有過表述，《物權法》將農村土地承包經營權界定為用益物權，而該法律相對于《擔保法》和《農村土地承包法》的規定則更為明確嚴謹，將允許抵押方式進行流轉的土地范圍界定在通過招標拍賣等方式取得的“四荒”土地。

綜合上述針對我國當前關于農村土地承包經營權抵押的立法現狀的分析可知，在農村土地抵押問題上，我國立法采用的是多重標準且態度有所保留的。其允許4類荒地進行抵押，允許以招標、拍賣等方式承包的土地抵押，而不允許以家庭方式取得的土地進行抵押。允許荒地的各種流轉甚至是抵押，可以看作是對土地的保護，以防土地的浪費，提高土地的使用效率。而不允許家庭承包土地進行抵押，其背后存在著很多立法者與學者的擔憂與顧慮。不過，這些法律并沒有相應的禁止性規定，也就是說立法者對于土地承包經營權的抵押與否是有所保留的。誠然，這種謹慎的態度是對的，但是在面對當前社會發展的趨勢和政策形式前，農村土地立法的現狀是滯后的。

2土地承包經營權抵押的理論爭議

當前立法中關于農村土地承包經營權抵押存在的不完善，無不表現出了立法者及其各界對于是否開禁土地承包經營權抵押的謹慎態度。歸其原由，多離不開對于農民、農業用地以及實踐現狀的認知。

2.1農村社會保障的認知

我國長期處于城鄉二元經濟結構之下，城市與農村居民各個方面的差別，最為突出的就是在這種二元結構下的社會保障問題。在這種制度下農村的居民享受的社會保障遠遠不及城市居民的待遇。也就是說，我國的社會保障也是二元分化的。當然，這種現象也是社會發展到一定程度不可避免的，再加上由于幾千年來傳統的封建觀念深入人心，那種“耕者有其田”的理念即使到今天也不曾改變。這就迫使立法者及其學者認為在當前這種農村社保缺失的情況下，一份穩定的土地可以保證農民的工作，可以給予農民一份最低的生活保障。這就不得不考慮到假如農民將土地抵押之后因為不確定因素導致違約就會變成流民這種現象。事實也正如某位立法者認為的那也：“中國目前還是一個農業大國，土地承包經營權是占人口大多數的農民賴以生存的基礎。穩定土地承包經營權就要原則上禁止土地承包經營權的抵押和流轉。如果允許農民將土地入股于公司或允許農民抵押自己的土地，則農民一旦出現償債不能的情況便將失去土地這一基本的生活保障”[2] 。

2.2保護土地資源的認知

對耕地資源的保護政策是我國確保農業穩定發展的一道底線。如果開放了家庭的土地承包經營權抵押就有可能會發生大面積土地流轉與吞并，而得到土地的人一定會基于一切利益最大化的想法去將土地的用途改變，使土地流轉的性質發生改變，最后導致農用耕地的不斷減少，優質土地的隨意變更導致的土壤破壞，從而影響我國整體的土地質量。特別是對耕地的破壞，造成糧食生產與供應的不穩定，給社會造成極大的威脅。

2.3抵押實踐的認知

開放農村土地承包經營權的抵押或許時機未到。就目前形勢來看，在農村土地承包經營權抵押中存在很多的問題與缺陷。比如在《物權法》中并沒有關于農村土地承包經營權的登記生效制度，也就是說農村土地承包經營權在現行的法律制度之下是不具備對抗第三人效果的，這就為此種抵押的效果帶來了風險。同時，我國目前不具有規模化、專業化的評估機構來針對農村土地承包經營權進行合理的評估，也沒有較為統一的中介平臺去承擔相關的抵押流程工作。因此，目前在這些配套機制尚未完備之時，農村土地承包經營權抵押的開放并沒有太大意義。

3開放土地承包經營權抵押分析

經過對上述3種理論的梳理，可以看出這些理論或多或少地致使立法者認為農村土地承包經營權抵押的開放并沒有太大的必要性，更沒有具體的可行性。不過，任何理論都是建立在當時的經濟背景之下的，隨著市場這只“看不見的手”不斷推拉著經濟的發展，不斷改變農村社會的格局，那些不與當前瞬息萬變的社會相適應的理論與認知都是站不住腳的。

3.1實現土地承包經營權抵押是必要的

從農村社會發展的層面上來看，隨著經濟的發展，農民身份的多元化已經是較為普遍了，過去那種純粹以土地為生的農民幾乎是不存在了，土地也不再被農民當作生活的唯一來源。再加上如今統籌的農村社會保障基本完成，“新農合”醫療制度的建立，農民社會保障的完善程度也在日益提高，耕地在農村社會中承擔的保障功能已經被弱化了。

在農業經濟發展的角度來看，隨著各項法律法規與政策的風向已經越發的支持土地合理的流轉，農業也越來越向規模化經營轉變，細碎的、自給自足的小農經濟也不太符合當前社會發展的趨勢。而土地承包經營權抵押后的相關權利實現機制，則更是對當前農村土地流轉方式多元化的一種補充。間接地確保農業用地的合理轉移，防止因為農民身份多元化以及農村居民向城市轉移帶來的耕地荒廢現象的發生。同時，隨著法律明確重申的耕地用途不允許改變，針對相應的風險防范機制也會應運而生。綜合來看，農村土地承包經營權抵押的實現不僅不會導致對耕地的破壞，反而會促進農業的規模化發展。

由市場經濟規律來看，任何事物的價值都是在于其交換行為，土地的價值就源于其流轉性，對于農村土地更應如此。實踐證明，在眾多價值交換中，土地抵押的方式更能達到雙贏的局面。因為土地承包經營的抵押并不一定會代表農民的土地會被轉移，這只有建立在農民違約的前提之下。即使農民無法償還抵押權人的債務導致土地承包經營權被轉移，這也僅僅說明該土地只是從不會經營農業的勞動者手中流向了更有利于其發展的經營者手中而已，在這一系列過程中，耕地的性質并沒有改變，土地的價值反而更加被合理的利用。況且，農民也不一定就會那么容易違約，因為其抵押貸款的初衷便是為了彌補在農業發展中資金的不足，在這種激勵與資金的支持之下，農業的擴大再生產也不是難事。因此，開放農村土地承包經營權的抵押無論是在宏觀農業的發展上還是微觀農民個人的增收上都是有益的。

3.2實現土地承包經營權抵押是可行的

在我國，農民手中的土地其所有權并非農民個人所有，而是其所在的村民組織集體所有。農民所擁有的僅僅是土地的承包經營權而非所有權。關于農民以家庭方式取得對土地的使用權即多數農民個體擁有土地的承包經營權，在我國《物權法》第一百二十五條中有明確規定：“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利”。這就說明了農民對其土地所享有的權利屬性，也就是其所擁有的土地承包經營權是屬于物權范疇，這就為實現農村土地承包經營權抵押的實現提供了法律基礎。同時在《物權法》第一百一十七條中有：“用益物權人對他人所有的不動產或動產，依法享有占有、使用和收益權利”，而農民既可以在自己所承包的土地上耕作以獲取工作、獲取基本的生活需要，同時還能夠獲取一定的經濟收入。因此，準確來說農村土地承包經營權屬于一種用益物權，農民對其土地承包經營權的抵押應該屬于用益物權的抵押。用益物權具有可處分性，此種處分包括事實處分及法律處分，就事實處分來說，主要是指對物的利用；就法律處分來說，用益物權人有權利處分權，可以就其用益物權設定抵押權等，但沒有所有權的處分權[3]。這就表明了，農民不能將土地所有權本身進行處置，但可以將自己所承包的土地進行各種形式的流轉。至此看來，農民的土地承包經營權抵押是合乎法理的。

就農民個人的權利來看，法律賦予公民進行土地承包經營權的抵押權利是一種公平的體現，而不能因為一些滯后的理論而去限制這些權利，這種看似保護的機制，實則是一直對待農民不公平的認知，更是落后的表現。這并不符合《憲法》精神，其相關立法的目的也就顯得沒有意義可言，擴大農民的財產權利也就無從談起。

在實踐中，土地承包經營權抵押的這種情況確實是大量存在的，農民通過各種方式來繞開法律的禁止性規定，最終達到抵押貸款目的的實現。由此證明，農民對土地承包經營權的抵押是具有強烈需求的，其背后更是農民對于大量資金的訴求。十八屆三中全會也已經明確指出了要擴大農民的財產權利，以家庭承包方式取得的農村土地承包經營權抵押也得到了政策的認可，并且已經開放了很多試點。同時，隨著國土資源部不動產登記局的正式掛牌建立，使農村土地承包經營權的登記制度也有望予以實現，從而降低抵押操作中存在的風險，相信統一且規范化的農村土地承包經營權的評估機制與平臺機構將會得到更好地完善與創新。

4結語

隨著社會的不斷改革與發展，在政策、實踐、經濟以及需求等多重因素的驅使下，相信我國關于農村土地承包經營權抵押的相關立法將逐步得以完善，而農村土地承包經營權抵押之實現也必將指日可待。屆時，這種農民資金需求的解決方式也將成為一種有法可依的安全途徑，與此同時，也必然會給我國農業的經濟帶來新的機遇與發展。

參考文獻

[1]

程彪.農村土地承包經營權抵押研究[D].長沙：中南大學，2012.

[2] 胡康生.中華人民共和國農村土地承包法釋義[M].北京：法律出版社，2002.

[3] 王利明.物權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2002.