學說作為國際私法的淵源問題研究

田雅琪

[摘 要]法則區別說、意思自治原則、法律關系本座說、最密切聯系原則是國際私法領域影響比較大的幾種學說，無論對大陸法系國家或者是英美法系國家，都產生了深遠的影響。在成文的國際私法產生之前，學說扮演了國際私法主要淵源的角色。即使在成文的國際私法產生之后，學說也因其超前預見性、論證合理性和時代發展性有成為國際私法淵源的天然優勢，另外，國際私法調整對象的特點、各國的法律傳統和立法實踐也在很大程度上影響著學說作為國際私法淵源的地位。鑒于以上理由，在不久的將來，學說作為國際私法淵源的地位會得到廣泛的承認。

[關鍵詞]學說；國際私法淵源；法則區別說；最密切聯系原則

[中圖分類號]D997 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2013）12 — 0066 — 02

一、 學說及法律淵源概念的界定

學說，又稱法理，是指權威的法學家在其著述中闡釋的法學概念、原理和主張等。而法律淵源應該包括法律的制定主體淵源、法律的效力淵源和法律的形式淵源。因法律的制定主體不同，引發法律的效力淵源和法律的形式淵源不同。例如，全國人民代表大會及其常委會制定的法律的效力高于行政法規的效力，而國務院制定的行政法規的效力高于地方性法規的效力。

“國際私法的淵源是指各種國際私法規范的創制及其表現形式”〔1〕37國際私法淵源與其他部門法淵源相比，有兩個顯著的特征：一是雙重性。由于國際私法所調整的對象與兩個或者兩個以上的國家或者外法域發生關聯，而各國調整統一法律關系的規范又不盡相同，甚至差異甚大，所以國際私法淵源既具有國際法性質又具有國內法性質。由于國際私法的范圍既包括諸如規定外國人民事法律地位規范、國際統一實體法規范等實體法規范，又包括諸如國際民事訴訟程序規范和國際商事仲裁程序規范等程序性規范，所以國際私法淵源既具有實體法性質又具有程序法性質。由于國際私法不僅既包含作為私法規范的實體法，又包含作為公法規范的程序法和法律適用規則，所以國際私法淵源既具有公法性質又具有私法性質。二是差異性。由于各國在政治、經濟、文化等方面的歷史差異較大，各國學者對國際私法的調整對象、研究范圍還存在很大的爭議，可能在一國之內承認某種法律表現形式是國際私法淵源，在另一國之內只承認輔助淵源地位，甚至根本不承認其為法律淵源。

二、幾種權威的國際私法學說

（一）法則區別說

法律沖突集中表現在兩個方面：第一，城邦法則對暫住在城邦內的非城邦居民是否適用；第二，城邦法則的效力是否及于域外的城邦居民。巴托魯斯提出了自己的觀點：以法則條文本身的語法結構作為法律選擇的標準，指出“物法”的適用范圍及于城邦領域內的一切不動產，但是在該城邦之外則不適用；“人法”適用于城邦的所有居民，不論其在城邦內或是城邦外。雖然巴托魯斯語法結構分析理論遭到了許多學者的嘲諷，但仍然不能否認巴托魯斯在國際私法領域的鼻祖地位，因為他抓住了國際私法的“外國法律的域外效力與內國法律的域內效力，或內國法律的域外效力與外國法律的域內效力”〔2〕之間的矛盾和沖突，在此之后這兩對矛盾一直是國際私法的中心任務和所要解決的核心問題。

巴托魯斯的“法則區別說”對當時的意大利影響深遠，人法物法的劃分為法官解決城邦之間紛繁復雜的矛盾沖突提供了理論依據，在還未產生成文的國際私法之前，法則區別說是法官審理案件的主要依據，甚至是唯一依據。從這種意義上講，巴托魯斯的學說是國際私法的主要淵源。在此之后，法國杜默蘭“意思自治原則”、荷蘭胡伯的國際禮讓說和德國薩維尼的法律關系本座說相繼問世，但直到《法國民法典》頒布之前，法則區別說仍對當時的歐洲各國有很大程度的影響，其作為國際私法主要淵源的地位持續了長達五百年的時間。

（二） 意思自治原則

一般認為國際私法上的意思自治原則是由法國著名國際私法學者杜默蘭于16 世紀為反對法國當時在法律適用上的屬地主義， 實現法國法律的統一而提出來的。〔3〕他首次在其《巴黎習慣法評述》一書中對這一理論做了明確、具體的闡述。他主張在合同關系中， 應當依合同當事人的自主意志確定合同所適用的法律。也就是說，如果當事人選擇了支配他們之間權利義務關系的法律，法院就應當以他們選擇的法律作為合同準據法。〔4〕而在當事人未明確表示適用何種法律時，法院也應推斷其默示的意向。意思自治原則雖然被某些學者認為賦予了當事人一定程度的立法權，但是其進步意義仍然不容小覷，這一學說得到了國際社會的承認，并在實踐中廣泛應用。當時國際貿易比較發達的幾個國家依然信奉法則區別說，但是走在資本主義世界前列的英國漸漸發覺法則區別說難以解決日益復雜的涉外民商事法律關系，于是，英國曼斯菲爾德法官通過對魯賓遜訴布蘭德一案〔5〕，在國際私法上第一個確立了當事人意思自治原則的判例。之后，各國紛紛效仿，1804年《法國民法典》契約自由中暗含了意思自治原則；1856年的《意大利民法典》成為第一步在立法中明確承認意思自治原則效力的法典；1825年，馬歇爾法官將這一原則引入美國。意思自治原則在18世紀得到新的發展：英美法系國家通過判例確認了其重要地位，大陸法系國家通過民法典確認了其國際私法主要淵源的地位。

對比13、14世紀的意大利，學說作為國際私法淵源的地位不但沒有降低，反而在歷史的發展潮流中日漸受到各國立法者的重視。時至今日，意思自治原則成為國際社會中普遍承認的基本準則，在解決涉外民商事法律沖突、妥善處理涉外民商事關系、促進和發展各國和各法域之間的民商事往來等方面發揮著重要的作用。

（三）法律關系本座說

1849年德國國際私法學家薩維尼在《現代羅馬法體系》第8卷中提出了法律關系本座說， 指出：適用于涉外民事法律關系的法律，只應是各該法律關系依其本身的性質所固有的“本座”所在地的法律。他認為應該承認存在著一個“相互交往的國家的國際社會”，各國法律也形成一種法律共同體。每一法律按其本身的性質必定有其本座，只要找出其本座在哪個國家，就可徑自適用該國的法律，而不必考慮這個法律是內國法還是外國法。

薩維尼獨具匠心地避開了法律域內域外的效力問題，平等地看待內外國法律，主張每一法律關系必有其本座，將本座確定為法律選擇的適用標準。該學說打破了法則區別說在國際私法領域的統治地位，推動了近代資本主義國家的工業化進程，促進了國家之間的商業貿易往來，更為重要的是，對英美的國際私法的著作和判例都產生了廣泛的影響，加快了各國制定沖突法典的歷史進程，奠定了近代國際私法理論基礎，極大地影響了19世紀后半葉國際私法理論，在學說史上起了至關重要的作用。薩維尼因此也被譽為“近代國際私法之父”。

（四）最密切聯系原則

最密切聯系原則源于薩維尼的法律關系本座說，經過之后的理論發展，有學者提出了最密切聯系的概念。19世紀末最密切聯系原則在拉美國家簽訂的《蒙得維地亞國際私法條約》得到反映。國際私法實踐推動著理論的發展，美國法院的判例中大量引用這一原則。1971年，美國法學會放棄了《第一次沖突法重述》中的既得權理論，以最密切聯系原則取而代之，正式確立了該原則的法律地位。

最密切聯系原則不僅在美國立法中被承認，許多國家都在立法和司法實踐中直接間接地接納該原則，例如1978 年的《奧地利聯邦國際私法法規》、1982 年的《南斯拉夫法律沖突法》、1987 年的《瑞士聯邦國際私法》等。在我國立法中也有反映：《中華人民共和國民法通則》明確使用了這一概念：涉外合同當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。在涉外撫養關系的法律適用方面，適用與被扶養人有最密切聯系的國家的法律。《中華人民共和國合同法》中再次重申了涉外合同的法律適用原則，由此觀之，此原則已被我國立法承認。

三、 學說作為國際私法淵源的理論分析

筆者認為，分析學說能否作為國際私法淵源，不僅要從學說本身入手，還應考慮國際私法的調整對象、各國的法律傳統和立法實踐等多個方面。筆者認為學說是國際私法的淵源之一。理由如下：

第一，學說的超前預見性和時代發展性決定了學說應該成為國際私法淵源之一。從前文分析可以得知，法則區別說產生于城邦林立、商業發達的意大利；意思自治原則為實現法國法律統一而提出；法律關系本座說誕生于工業革命、資本主義全球化擴張的時期；最密切聯系原則因實踐中迫切需要解決法律選擇的困境而在本座說基礎上得以發展。四種最盛行的學說均是因實踐的需要產生。實踐是檢驗真理的唯一標準，這些學說因實踐需要產生，在實踐中又得到發展，并且被許多國家應用于司法實踐，所以，從學說本身的產生發展來看，其作為國際司法淵源是合理的。

第二，學說在成文法產生之前已經成為國際私法的淵源。據前文分析，在成文的國際私法產生之前，學說幾乎成為法官審理涉外民商事法律沖突案件的唯一依據。一些英美法系國家把法則區別說、意思自治原則、法律關系本座說、最密切聯系原則等引入判例，一些大陸法系國家把上述等學說引入立法，國際私法領域中幾種權威的學說對這些國家的立法和實踐仍然具有不同程度的影響。法則區別說統治了歐洲各國司法實踐將近五百年的時間，其作為學說的重要地位可見一斑。而其他幾種學說也在一些國家的司法實踐中被廣泛運用。從某種程度上說，成文的國際私法是由學說發展而來的；從一定意義上講，國際私法的發展歷史是學說的發展歷史。

第三，國際私法調整對象的特點決定了學說應該成為國際私法的淵源。相比其他部門法學科，國際私法的調整對象的特殊性和雙重性決定了國際私法調整對象非常復雜，常常面臨無法律規范可以適用或者難以選擇適用何種規范的尷尬境地。而且，涉外民事權利義務關系都不同程度地打上了民族的烙印，深受各國的政治、經濟、文化、歷史、科技和宗教的影響，處于不斷的變化之中。另外，“法律具有相對的穩定性和有限的預見性，無論一國的立法者素質如何高超，立法技術如何精湛、其制定的成文法都不可能朝令夕改，也根本不可能對日益復雜和不斷出新的涉外民商事法律關系逐一做出調整”〔1〕48，更為重要的是，“法學家總是站在理論和實踐的前沿，不斷地發現和研究涉外民商事法律關系中的新情況和新問題，提出和論證新的解決問題的方案和方法。”〔6〕因此，國際私法調整對象的特點決定了學說應該成為國際私法的淵源。

第四，各國的法律傳統和立法實踐在很大程度上影響著學說能否成為國際私法的淵源。英美法系國家長期以判例為審理案件的依據，授予法官很大的自由裁量權，一些法官甚至運用學說突破成文法業已確立的規則，創立新的規則。因此，學說是英美法系國家的國際私法淵源之一。學說因其具有超前預見性和時代發展性使得它比成文法更受法官的青睞，所以，即便是在大陸法系國家，當法官面對沒有成文法依據的現實難題時，在不可能駁回當事人訴訟請求的前提下，會自覺地運用成熟的學說予以解決，可以說，學說也是大陸法系國家的國際私法淵源之一。

四、 結語

法則區別說、意思自治原則、法律關系本座說、最密切聯系原則是國際私法領域影響比較大的學說，對一些國家的國際私法立法和司法實踐產生了深遠的影響。國際私法調整對象的特殊性和雙重性特征決定了學說作為國際私法淵源的重要地位不容抹殺，大陸法系國家和英美法系國家雖然法律傳統不同，但都將學說作為國際私法淵源之一。即使有些國家不承認學說的國際私法淵源地位，這些國家也不可避免地與認可學說是國際私法淵源的國家和地區交往，這就客觀上要求這些國家必須重視研究學說的工作，以便在國際民商事領域更好地處理涉外民商事案件，維護本國當事人的合法權益。因此，盡管目前學說作為國際私法淵源的地位還未得到普遍的承認，但相信在不久的將來，隨著經濟全球化和國際交往的縱深發展，學說在國際私法領域中的重要作用會得到廣泛的認可。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕 高宏貴.國際私法（沖突法篇）基本問題研究〔M〕. 北京：高等教育出版社，2010：37.

〔2〕 姚壯，任繼圣.國際私法基礎〔M〕. 北京：中國社會科學出版社，1981：22.

〔3〕 日本國際法學會. 國際法辭典： 中譯本〔K〕 . 北京： 世界知識出版社， 1985：273.

〔4〕 羅肇鴻，王懷寧.資本主義大辭典〔K〕 . 北京：人民出版社，1995：770.

〔5〕 Dicey & Morris on the Conflict of Laws Tenth Edition， 1980：751.

〔6〕 劉想樹.國際私法基本問題研究〔M〕 . 北京：法律出版社，2001：104.

〔責任編輯：王 珍〕