擁擠社會的法治

中共中央十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出全面推進依法治國，建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。將法治作為我國的治國基本方略，這有著重大意義。中國是一個轉型中的大國，這決定了中國的法治建設很難僅僅照搬西方國家的成熟經驗，而必須面對自身獨特的問題。

大國與法治

中國是一個大國，大國法治與小國法治不可能等量齊觀，一個地域遼闊、人口巨多的大國與一個彈丸小國或城市國家在法治建設的難度上會有很大的不同。

大國往往是大量的小型秩序體的合成，而小國只是一個簡單的秩序體。因此，大國的法治需要考量地方性的問題。大國法治中，有所謂的城市與鄉村、中央與地方、內地與邊疆、區域之間的協調等多方面的問題。這些問題的實質，就是國家規模與法治統一性之間的關系。法治需要統一性和普適性，而大國本身卻包含著多樣性、復雜性。在這種挑戰面前，法治理想和現實國情也會有所沖突。這些沖突構成了大國法治的基本特征。

中國擁有13億人口，如此大規模的人口，存在著多種多樣的民族問題、宗教問題、語言和風俗習慣問題，文化多樣性對法治提出了特殊的要求，對法治的統一性構成考驗。不同的民族、宗教背景和風俗習慣，使得法治在邊疆和少數民族地區實施時必然遇到當地特有的問題。邊疆地區處于多民族雜居的社會狀態，在社會文化方面呈現出多樣性和混雜性，民族文化與國家法治有著非常復雜的交互作用。各民族人民的生活規范、生存秩序，體現了一定的文化傳統和社會需要，各不相同，甚至與國家法治的需求相沖突。如何對民族文化傳統保持寬容，又不損害國家法治的統一性，這是大國法治所必須直面的。能否有效應對法治統一性與邊疆地區特殊性之間的矛盾，則體現了國家能力的實況。

遼闊的地域、龐大的人口以及自然資源稟賦的不同，還必然帶來區域經濟社會發展不平衡、城鄉發展不平衡的問題。目前，城鄉差別、東中西部的差距，已經成為困擾法治建設的重要難題。例如，實行統一司法考試后，優秀與合格的法律人在東部城市扎堆，而中西部中小城市奇缺，一些縣城里甚至僅有不到兩位的合格法律人。國家雖然有不斷的政策傾斜，但情況仍然不樂觀。合格法律人的缺乏，已經成為制約不同區域法治協調發展的不利因素，給中西部的法治建設帶來了很多困難，很可能成為中國法治統一推進的阻礙因素。由于合格法律人的缺乏，一線司法人員專業素養不夠，其獨立承擔責任的能力缺乏，這使得保障司法權獨立行使缺乏社會環境和人員基礎。

區域發展不平衡并不僅僅是個空間問題，它還會給法治的實施帶來時間上的問題。區域與城鄉間的不平衡使得法治的統一推進必然是一個漸進的過程，如果認為中央做出推進依法治國的決議，剩下的問題只是按照文件推進，那就太樂觀了。因為區域發展不平衡，導致不同區域在法治進程中在相同時段面臨的問題有很大相同，例如目前東中部大城市的法院普遍面臨“案多人少”的壓力，但在中西部的基層法院里，這一問題并不突出，相反，與10年前相比，“人多”的問題依然突出，尤其是專業素養低、不從事專業審判的人仍然多。

大國存在中央與地方的關系，這是小的城市國家（如新加坡）沒有的。大國的區域不平衡、城鄉問題、內地與邊疆問題都會加劇中央與地方關系的難度。長期以來，我國中央與地方的關系總是處在放權與收權之間震蕩，所謂“一放就亂，一收就死”，要么中央管得太少，地方缺乏約束，社會勢力興起，構成對中央權威的挑戰;要么中央管得太多，社會缺乏活力，地方領導人的智慧和創新精神也受到壓抑。

中央與地方的關系難以制度化，受各地具體情況的影響很大，其基本性的原則是“商量辦事，顧全大局”，帶有很大程度的主觀性。法治推進過程中，如何使得中央與地方關系法治化，同時又照顧到地方的實際情況，這也是法治建設中的重要難題。一方面，法治建設要求有統一的規則之治，祛除主觀性和隨意性;另一方面，中國的國情又要求根據實際情況有不同的對待和特殊的考量。

轉型與法治

中國是一個處于轉型期的大國，轉型期法治與常規法治很難同日而語。

社會轉型有很多方面的含義，它可以指體制轉型，即從計劃經濟體制向市場經濟體制的轉變，也就是資本主義的興起和市場經濟的擴展;也可以指社會結構的轉型，即社會整體的結構狀態轉化，包括人的行為方式、生活方式、心理狀態、價值體系等多方面的變化;還可以指社會形態的變遷，既中國社會從傳統向現代、從農業向工業、從鄉村向城市、從封閉性向開放性的變遷。這些方面的變遷和轉型都對法治建設提出了要求。例如，從鄉村向城市、從封閉性向開放性的變遷，意味著地方性的規則、風俗、習慣甚至語言等都會逐漸瓦解甚至消失，人們會從各種地方性的約束中逐漸解放出來，直接面對全國性規則的規制，地方社會因此會逐漸被納入全國統一法治進程中。

從一方面來說，中國社會轉型期的法治有前人經驗可供借鑒。中國今天所經歷的社會轉型，在社會形態、社會結構等多個層面上，都是西方發達國家所曾經歷過的，因此西方的經驗可供借鑒。例如，歐美發達國家近代以來基本上都經歷了從農業社會向工業社會轉變，然后進入全球化的歷程，其法治發展與此過程相對應，已經形成了較為穩定的制度。

從另一方面看，中國社會轉型期又有其獨特性和不確定性，這些問題是西方國家的歷史經驗中找不到的。13億人的現代化及與之相關的社會轉型發生在如此短的時間內，這是人類歷史上從來沒有過的，中國數十年的社會轉型，大約相當于歐美兩三百年的轉型力度，而且中國的人口比歐美發達國家的總和還要多。中國目前的經濟社會發展狀況良好，前景也是非常樂觀的，但不確定因素仍然存在，中國經濟社會發展會在什么水平和高度上形成較為均衡、穩定的狀態，這取決于很多因素，而且不限于國內因素。也就是說，轉型完成后的社會狀態，不僅僅由中國自身決定。因此，轉型的法治目標可能存在一定的模糊性。如果我們對轉型后的社會狀態都難以完全確定，那就難以建立明確而符合社會需求的法治。

過去幾十年高速發展，城市化的成就尚且有限，中國到底能否走出一條如同歐美那樣的城市化道路，基本消滅農村？這條道路需要多長時間？這些都是有所疑問的。在這種大局尚難以預料的情況下，建設法治社會，當然有很多不確定的地方。經濟基礎決定上層建筑，法治作為上層建筑對社會狀態和社會性質有著深刻依賴，同時又必須有一定的預見性和超前性。然而，中國的經濟基礎轉型的不確定性，使得法治安排的不確定性更大。

中國是一個資源匱乏和擁擠的社會，人們好比共存于一輛行駛的密閉電車中，相互之間的推搡、觸碰都在所難免，因此權利的界定很難像西方那么絕對。

生活樣式與法治

中國是一個有5000年文明歷史的國家，在社會轉型過程中會面臨文明和生活樣式等方面的問題，而這種問題是西方發達國家經驗很難解決的。

一切有法治和法律意義的行為，既發生在日常生活中，同時又扎根在古老文明的背景中。日常生活、古老文明和法治之間存在復雜的互動關系，它們是相互構成的，在社會轉型過程中，一些因素的變動必然引起其他因素的相應變動，最終引起法治的連鎖反應。中國是一個資源匱乏和擁擠的社會，人們好比共存于一輛行駛的密閉電車中，相互之間的推搡、觸碰都在所難免，因此權利的界定很難像西方那么絕對。中國正走向豐裕社會，但相對于巨量人口而言，各種資源仍然十分緊張，社會仍然顯得很擁擠，中國人的生活方式和處理人際關系的模式很難完全西方化。如何在我們獨特的生活樣式和社會環境的基礎上界定權利，必然是法治社會建設中的難題。

傳統中國人的生活并不是法治秩序下的，而是禮治下具有倫理性、互助性和互惠性的生活。盡管人們也會去衙門訴訟，但很難說他們是為了權利而斗爭，因為他們并沒有現代的權利觀念，而是為了人格和名譽而戰。按照日本學者滋賀秀三的說法，傳統中國人的訴訟所要維持的是一種“常識性的正義衡平感覺”，同西方人相比，古代中國人不把爭議的標的孤立起來看，而將對立的雙方，甚至周圍的人的社會關系加以總體全面的考察。

在傳統中國人的生活方式中，訴訟確實少有發生，這與儒家倫理中“無訟”的教化多少有關系，但更主要的恐怕還是擁擠社會中各種因素綜合作用的后果。甚至也可以說，儒家也是因為看到了擁擠社會的種種特征和需求，才生產出了“無訟”之類的倫理觀念。今天，盡管情況發生了變化，但“擁擠”社會的特征并沒有完全消失，甚至在新的層面強化了。

匱乏往往是擁擠社會的重要特征，社會因匱乏而擁擠，因擁擠而匱乏。在這樣的社會中，強勢地位具有相當的脆弱性，于是人們不但要為自己的今天著想，還會為子孫的明天著想?？紤]到現實中的社會流動性，“富不過三代”，今天對手的處境可能就是明天子孫的處境，這樣的社會難免流行忍讓的倫理，因為今天對別人的忍讓，可能就是在為自己的子孫后代“積陰功”。而且，無論自己的道理如何充分，許多場合下對方也多少總有一點道理，在倫理上，正當地位很難說是絕對的。

在充斥著忍讓倫理的社會空間，人們往往針對一系列行為來看待彼此之間的關系，很難單獨針對他人的某一次行為而主張權利，這種模式在當今中國的很多地方仍然存在。例如在廣大的農業耕作地區，村莊仍然是鄉土社會的基本單位，國家能力的有限性決定了村莊必須自己承載起一些基本的功能，必須依靠自身內部完成一些公共事務，應對某些自然和社會風險，這就需要村民自己的合作和組織。在村莊內部，人們互相之間就不能事事為自己爭取權利，為權利而斗爭，說起來振奮人心，但為了爭權利而傷了感情，人們可能就難以在公共事務達成合作了。

在擁擠的社會中，權利往往具有模糊性，不同主體之間的權利存在模糊地帶，難以將它們截然分開。權利的模糊性一般意味著權利的共生性，如果一定要把權利界定清楚，結果往往是保護了一方而損害了另一方。

通常人們認為，只要明確界定權利，權利人就可以充分利用資源，資源因此可以轉移到價值更高的用途上，社會效率因此會大大提高。然而在擁擠的社會中，明確界定的權利卻可能變成了難以利用的“反公地資源”。因為在擁擠社會中明確界定權利的結果是：資源有限，權利擁有者卻很多，每個擁有者都有正式的或非正式的權力為其他人使用該資源設置障礙，每個權利人又都無法完全排除其他人的干擾。于是導致權利和控制過于零散，難以實現有效整合的結果，資源因此被閑置或使用不足，出現所謂的“反公地悲劇”。在當前的中國農村，由于土地權利結構日趨明確、剛性，“反公地悲劇”現象屢有發生。

在擁擠社會中，清晰地界定權利未必有利于社會的穩定發展，主張權利也可能是既不利人也不利己的事情。正在這個意義上，建設法治社會的難度，甚至比建設法治政府、法治國家更大。