專利侵權(quán)中損害賠償 計算的國際比較與借鑒

關(guān)鍵詞

許可費

非法獲利

專利侵權(quán)中損害賠償

專利侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎闶菍＠V訟中的一個難題，經(jīng)過各國司法機關(guān)的不斷探索，如今較為普遍采用的有三種方式：權(quán)利人“所失利潤”，即應(yīng)得而未得的市場利潤；侵權(quán)人“非法獲利”，即通過其侵權(quán)行為所獲得的市場利潤；專利“許可費”。但即便是同一種因素，在不同國家的具體計算方式差別也可能很大。

一、我國現(xiàn)有規(guī)定及實例分析

（一）權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失

按照現(xiàn)有法律，損害賠償?shù)睦硐肽繕司褪鞘沟脤＠麢?quán)人回復(fù)到?jīng)]有發(fā)生侵權(quán)的狀態(tài)，實際損失的計算本身就包含著假想的成分，即先假定沒有侵權(quán)人的行為發(fā)生，推測專利權(quán)人能夠獲取多少的市場利潤，然后再對照侵權(quán)行為發(fā)生后，專利權(quán)人實際獲得利潤，兩者的差額就是專利權(quán)人的實際損失。以這種方式計算權(quán)利人的實際損失，權(quán)利人需要證明其銷量的減少與侵權(quán)行為的出現(xiàn)之間的因果關(guān)系，這一舉證責任對權(quán)利人來講是一件相當困難的事，因此，對這種因果關(guān)系的舉證不應(yīng)當像有形財產(chǎn)案件那樣具體、肯定和明確，而是應(yīng)當允許具有合理的推斷性質(zhì)。

（二）侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益

在專利權(quán)人的實際損失難以確定的情況下，專利法規(guī)定將侵權(quán)人的侵權(quán)所得作為權(quán)利人實際損失的替代物。以侵權(quán)人的非法獲利來確定賠償數(shù)額，實踐中必須解決由誰來承擔舉證責任的問題，按照《民事訴訟法》確立的“誰主張、誰舉證”的原則，應(yīng)當首先由權(quán)利人向法院提供侵權(quán)人非法獲利數(shù)額的證據(jù)。

（三）參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定

根據(jù)2001年《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十一條的規(guī)定，被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數(shù)額。

在中山德立潔具有限公司與中山迪瑪衛(wèi)浴有限公司以及珠海市樂萬家建材有限公司侵犯專利權(quán)糾紛一案中，法院指出，“參照專利許可使用費的合理倍數(shù)是確定侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額的一種方式。在適用上述規(guī)定時，除了要具備‘被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定’、‘有專利許可使用費可以參照’等要件之外，專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素都是應(yīng)當考慮的要件，而不是簡單的以專利許可使用費的數(shù)額再乘以1至3。本案而言，如果簡單以15萬元為基數(shù)，再翻1至3倍作為賠償數(shù)額，對迪瑪公司顯然是不公平的，也是違反我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償立法所遵循的填平原則的。”

（四）法定賠償

法定賠償，是指當被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，又沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理時，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素對賠償數(shù)額進行酌定計算。

2008年修改后的《專利法》將上述司法解釋納入本條之中，并將法定賠償?shù)姆秶鷱?000元至50萬元提高到1萬元和100萬元，這是因為專利技術(shù)，尤其是高新專利技術(shù)常常具有很高的經(jīng)濟價值，50萬元的上限不能彌補專利權(quán)人因被侵權(quán)而蒙受的損失。有學(xué)者指出，規(guī)定法定賠償?shù)耐怀鲎饔?，在于對侵?quán)人施加必要的法律威懾力。最高可達100萬元的法定賠償數(shù)額可以防止侵權(quán)人通過銷毀有關(guān)證據(jù)或者炮制假賬等方式以躲避或者減少其應(yīng)當承擔的賠償數(shù)額，迫使侵權(quán)人如實交代其非法獲利。否則，在侵權(quán)人明顯有違誠實信用原則的情況下，被法院判處高額的法定賠償數(shù)額就是咎由自取。當然，法院判決的賠償數(shù)額較高的案件通常都有相當多的證據(jù)支持。如在本田技研工業(yè)株式會社等訴力帆實業(yè)（集團）股份有限公司等專利侵權(quán)糾紛案中，原告就被告的侵權(quán)行為提交了大量證據(jù)，最終獲賠的103.5萬元賠償金在近兩年中也屬于較高的。

二、國外的相關(guān)規(guī)定及最新動態(tài)

（一）美國的做法

美國《專利法》第284條規(guī)定“法院應(yīng)對原告因?qū)＠芮趾χ潭茸鞒雠袥Q，給予足夠之賠償。但無論如何不得少于侵權(quán)人使用該發(fā)明應(yīng)支付的合理許可費，然后加上由法院確定的利息和訴訟費用”。

在確定具體的賠償金額時，法院通常會從以下兩方面來進行考慮：

1、利益損失。這一法則來源于1978年P(guān)anduit案中確立的四要件標準，包括：

A、對專利產(chǎn)品的市場需求；

B、不存在可接受的非侵權(quán)替代品；

C、專利權(quán)人具有滿足需求的制造能力和市場銷售能力；

D、專利權(quán)人本該獲得的利潤數(shù)額。

但是，在之后的司法實踐中，該標準的適用遭到了很多質(zhì)疑，法院也在具體案件中進行不斷的修正，提出了諸如市場占有率、跌價損失等考量標準。

2、合理許可費。作為一種退路，專利權(quán)人在無法證明其可以達成侵權(quán)人的每一件交易時，其仍可以尋求相當于合理許可費的賠償數(shù)額。相對于利益損失的計算屬于事實問題調(diào)查，需要達到優(yōu)勢證據(jù)的證明標準來說，許可費的計算屬于對計算方法的選擇，法官擁有的自由裁量權(quán)較大。

需要注意的是，在《美國專利改革法案》的修改過程中，損害賠償金的修改成了引發(fā)關(guān)注最多，爭論最激烈的一部分，如是否降低損害賠償金的數(shù)額、是否將其裁量權(quán)完全賦予法官（而非陪審團）、以及由按含有侵權(quán)技術(shù)的商品數(shù)量計算賠償金額改為實際專利技術(shù)價值來判斷等等，但在2011年最終出臺的版本中并沒有關(guān)于損害賠償計算方法修改的規(guī)定，由此也可以看出美國在這一方面尚無統(tǒng)一的看法。

（二）英國的做法

英國《專利法》中規(guī)定了兩種確定損害賠償金需要考慮的因素：

1、損害造成的損失；

2、要求他（侵權(quán)人）交出從侵害中獲得的利益的賬目。英國法的宗旨在于通過貨幣賠償恢復(fù)原告應(yīng)有的地位，而不在于懲罰被告。

在計算權(quán)利人的利益損失方面，英國有一套比較完整的確定方式，權(quán)利人可以獲得由于侵權(quán)人參與市場競爭而導(dǎo)致的利潤損失，包括由于銷量減少所損失的利潤、商譽損失和由于價格侵蝕所損失的利潤，具體計算公式為：專利權(quán)人實際銷量×（專利權(quán)人原來價格-專利權(quán)人降價后價格）+侵權(quán)人實際銷量×（專利權(quán)人原來價格-專利權(quán)人成本）。

而在計算侵權(quán)人的非法獲利方面，英國則走過了一段較為曲折的歷史，其曾于1919年被廢除，而后在1949年被重新引入。該原則的目的在于使得損害賠償金的計算更為公正，即需扣除掉侵權(quán)人自己承擔的包括研發(fā)、投資、制造和銷售在內(nèi)的諸多成本，甚至如果當其無效率的實施專利而無法賺取利潤時，專利權(quán)人也不得抱怨，只能自認倒霉。

（三）法國的做法

法國的《發(fā)明專利法》沒有就損害賠償問題作出具體的規(guī)定，但其在第53條第4款中規(guī)定，“任何（專利權(quán)利）許可證受讓人要參加專利權(quán)所有者進行的仿造訴訟案都可予受理，以使受讓人得到自己應(yīng)得到那份補償?！币源祟愅?，在權(quán)利人以自身權(quán)利遭受侵害為由提起訴訟時，法院當然應(yīng)該受理并給予其應(yīng)得的賠償。

那么，如何衡量這里所說的“應(yīng)得”呢，根據(jù)其司法實踐，主要包含兩個原則：

1、侵權(quán)損害賠償應(yīng)等于，但不得超過實際損害；

2、賠償只限于侵權(quán)直接造成的損害。在這兩個原則的基礎(chǔ)上，損害賠償?shù)念愋桶?quán)利人失去的利益與遭受的損失，同時，法院在確定損害賠償金時可以決定是否要求專家協(xié)助進行評價。此外，由于法國《發(fā)明專利法》規(guī)定可以根據(jù)受害人的請求，沒收仿造者所有的仿造物品，故其在計算賠償金額時，需要將這部分仿造物品的價值扣除出去。

（四）德國的做法

德國《專利法》第139條第2款規(guī)定，“任何人故意或過失從事（如第1款所述的侵權(quán)）行為，應(yīng)當對受害方因此造成的損害承擔賠償責任。如果侵權(quán)人只是輕過失，則法院可以不判賠償，而是以受害方損害和侵權(quán)人獲利為限額，于此限額內(nèi)確定一個補償數(shù)額?！?/p>

從上述條款規(guī)定來看，德國《專利法》中并未明確賠償金額計算的依據(jù)，僅針對輕微過失侵權(quán)行為規(guī)定了較輕的責任，其具體計算規(guī)則是根據(jù)《德國民法典》第252條“應(yīng)賠償?shù)膿p害包括失去的利益”形成的。此外，德國還在其判例中確立了許可費和侵權(quán)人非法獲利兩種計算方式。

具體來說，德國審判實踐中確立的判賠方式包括：

1、要求被告向其支付適當?shù)奶岢少M；

2、要求被告償還侵犯專利權(quán)所獲利潤；

3、要求被告償付如其未侵權(quán)原告可能獲得的利潤。當專利權(quán)人自身通過銷售其專利產(chǎn)品而獲得較高利潤時，可選用此方法，但專利權(quán)人必須公開其所不愿泄露的利潤率。

（五）日本的做法

日本《專利法》修改十分頻繁，自1999年至2008年十年之間就進行了八次修改，達到幾乎每年修改一次的頻率，其中，與損害賠償有關(guān)的規(guī)定也是多次修改的重點內(nèi)容。

在日本，計算損害賠償金額的方式有四種：

1、所失利潤，即用專利權(quán)人實施單位專利產(chǎn)品的利潤乘以侵權(quán)產(chǎn)品的銷量，但是侵權(quán)人總銷量中要扣除即使沒有侵權(quán)行為發(fā)生，專利權(quán)人也無法生產(chǎn)、或無法占領(lǐng)市場的那部分銷量；

2、積極損害，即專利侵權(quán)行為使專利權(quán)人的有形財產(chǎn)減少，適用依據(jù)為日本《民法典》第709條關(guān)于損害賠償?shù)囊话銞l款；

3、非法獲利，類似于英國，如果專利權(quán)人沒有實施涉案專利，則不能獲得非法獲利賠償；

4、許可費，標準為“相當于實施該發(fā)明應(yīng)獲得錢款的數(shù)額”。

從日本數(shù)次修改專利法的過程中可以看出，其意在通過解決賠償額過低及其計算問題，來加大對于侵犯專利權(quán)行為的懲罰力度，從而達到較高的專利權(quán)保護水平。例如，日本《專利法》第105條之2規(guī)定，“在專利權(quán)或獨占實施權(quán)的訴訟中，認定損害確有發(fā)生的情況下，若證明損害額的必要事實，因該事實性質(zhì)而舉證極為困難，法院可基于口頭辯論的全部要旨及證據(jù)的調(diào)查結(jié)果，認定相當?shù)膿p害賠償額”。

2008年日本對專利法中的侵權(quán)行為的民事救濟又作出了進一步的修改：

1、簡化損失利益的舉證，損失利益為無侵權(quán)行為權(quán)利人可能獲得的利益，若侵權(quán)人舉證，可根據(jù)具體情況減去相應(yīng)的數(shù)額；

2、對于技術(shù)轉(zhuǎn)讓費的認定，在確定金額時，應(yīng)具體情況具體考慮。

三、合理計算經(jīng)濟損害賠償金額

（一）實際損失的衡量

筆者在上文中曾提到過，2008年修改后的《專利法》似乎已經(jīng)否認了可以由“非法獲利”代替“利潤損失”的計算方式，但在實踐中，這兩者其實是分不開的，“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失?！贝送?，由于利潤損失等的計算本身就是一個非常困難的問題，例如專利產(chǎn)品銷售額下降與產(chǎn)品質(zhì)量、銷售市場、面向人群等侵權(quán)行為之外的因素亦密切相關(guān)，會給最終計算帶來很大的干擾，所以，雖然現(xiàn)行專利法將其列為計算損害賠償金額的首選，但司法實踐采用該方法的并不多。

針對上述現(xiàn)狀，我們可以借鑒國外經(jīng)驗，在司法實踐中引入專家意見或?qū)I(yè)的資產(chǎn)評估機構(gòu)，同時進一步細化實際損失包含的部分以及各部分涵蓋的范圍，一方面為法院在裁判過程中提供更多的依據(jù)，一方面也能提高最終實際損失計算數(shù)額的精準度。

（二）非法獲利的確定

鑒于準確計算被侵權(quán)的專利在侵權(quán)產(chǎn)品全部利潤中所占的比例十分困難，從而可能導(dǎo)致案件審理時間被長期拖延，美國國會在1946年修改《專利法》時刪除了將侵權(quán)所獲利潤視為損害賠償額的規(guī)定。盡管如此，該方法在某些情況下依然可以供法院作為證據(jù)來檢驗專利權(quán)人利潤損失額度的合理性。

我國以及德國、日本、韓國等國家將侵權(quán)人的非法獲利作為確定侵權(quán)賠償數(shù)額的基本方式之一或者將其推定為權(quán)利人受到的損失。從實踐中看，專利產(chǎn)品或者依照專利方法獲得的產(chǎn)品絕大多數(shù)都是對現(xiàn)有產(chǎn)品或者零部件的改進，很少是全新的產(chǎn)品。侵權(quán)人銷售的產(chǎn)品一般是整個產(chǎn)品，而不是該產(chǎn)品零部件。侵權(quán)人生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品常常含有大量零部件，當其產(chǎn)品諸如是普通家用電器時，有可能其中只有某個零部件是專利產(chǎn)品；當產(chǎn)品是高科技產(chǎn)品時，有可能其中諸多零部件都是專利產(chǎn)品，但分屬于不同的專利權(quán)人，每一個專利權(quán)人只對其中某個或者某些零部件享有專利權(quán)。此時，從原理上講對侵權(quán)人的非法獲利應(yīng)當區(qū)分其中哪些是由侵犯涉案專利所帶來的，哪些是由其他因素帶來的，否則就會導(dǎo)致不合理的結(jié)論。針對該問題，最高院在2009年的司法解釋中引入了“合理扣除”的法則，“因其他權(quán)利所產(chǎn)生的利益，應(yīng)當合理扣除”，但有學(xué)者認為，該規(guī)定仍然有些狹窄，例如，侵權(quán)人在采用專利技術(shù)的同時，增大對其產(chǎn)品進行的廣告宣傳活動，改善營銷策略、強化售后服務(wù)等，都有可能提高其獲得的利益。因此，將上述表述改為“因其他因素所產(chǎn)生的利益，應(yīng)當合理扣除”，可能更為全面一些。

（三）許可費的計算

較之于前兩種，以許可費的合理倍數(shù)來確定賠償金額更加簡單，也便于操作，也是法院在審判中經(jīng)常要求當事人舉證證明的一個問題，其適用基礎(chǔ)包括四個方面：

1、在侵權(quán)訴訟前權(quán)利人已就該權(quán)利獲得或約定了許可使用費；

2、在同地區(qū)所頒發(fā)的許可證的使用費率基本一致；

3、應(yīng)有若干個被許可人向權(quán)利人支付了使用費，以證明這種許可使用費是合理的；

4、許可使用與侵權(quán)行為之間具有可比性，即許可的地域范文、權(quán)利內(nèi)容等具有可比性。

那么，究竟何種程度的許可費倍數(shù)才算“合理”呢？根據(jù)美國的司法經(jīng)驗，有兩種關(guān)于使用費的概念，一種是“已實際確定的許可使用費（established royalty）”，一種是“合理的使用費（reasonable royalty）”。如上文所述，美國專利法第284條規(guī)定，“法院應(yīng)對原告因?qū)＠芮趾χ潭茸鞒雠袥Q，給予足夠之賠償。但無論如何不得少于侵權(quán)人使用該發(fā)明應(yīng)支付的合理許可費，然后加上由法院確定的利息和訴訟費用”。

在中山寶寶好日用制品公司與好孩子兒童用品公司、宋國權(quán)侵犯專利權(quán)糾紛案中，原告擁有的是“嬰兒推車的車輪轂”外觀設(shè)計專利，許可方式為普通方式，由于涉案嬰兒推車的市場零售價為150元，且用戶不會因為車輪轂外觀而被吸引產(chǎn)生購買意愿，其中“車輪轂”價格占嬰兒推車總價格的5%以下。那么在普通許可方式下，年專利使用費50萬元是否合適值得懷疑。假設(shè)該車輪轂占整車的利潤為1元，侵權(quán)人要銷售50萬輛才能獲得50萬元，而對于涉案的嬰兒推車是否有50萬輛的銷售量，是不難查明的，否則專利權(quán)人所獲得賠償至少是大于其所遭受的損失。如果考慮到專利權(quán)人與被許可人之間沒有形成直接競爭關(guān)系，被許可人給專利權(quán)人的整車進行配套，雙方是合作關(guān)系；如果以Georgia-Pacific案中第15個因素進行檢驗，在侵權(quán)發(fā)生前原被告是否就年專利使用費50萬達成協(xié)議？這些問題在沒有明確答案前，法院不能僅憑原告有備案的事實，就當然認為專利許可使用費是合理的。

（四）法定賠償數(shù)額的酌定

前文已提到，在現(xiàn)行專利法關(guān)于損害賠償額度的計算方式上，法定賠償額是專利訴訟中最后適用的一種損害賠償額計算方法，類似于日本的“裁定賠償”，只有當前三種計算方法均無法采用時，方可考慮，主要考慮的因素包括以下幾點：首先，參考日本《專利法》的規(guī)定，應(yīng)考慮侵權(quán)人的主觀狀態(tài)，將“故意或者過失”作為啟用法定賠償?shù)臈l件；第二，是否啟用法定賠償要考慮侵權(quán)人的請求，對法院主動適用進行限制；第三，即便適用法定賠償，專利權(quán)人應(yīng)當盡量提供更多的各種有用信息，必要的時候也可以要求侵權(quán)人提供上述信息，以幫助法官更合理的確定賠償額。

在司法實踐中，有的法院亦將法定賠償通常需要考慮的因素作出總結(jié)，并在今后同類型案件的審理過程中不斷豐富和完善，這些因素包括：

1、涉案專利的類別，一般而言，對發(fā)明專利確定的賠償數(shù)額會高于實用新型專利和外觀設(shè)計專利；

2、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)，如侵權(quán)人的主觀惡意程度、侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)規(guī)模、銷售范圍、侵權(quán)行為持續(xù)的時間、侵權(quán)產(chǎn)品的售價等因素；

3、權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費用。