由商業(yè)秘密之“秘密性”而看企業(yè)內(nèi)部管理商業(yè)秘密

商業(yè)秘密的管理需要綜合多方面因素，協(xié)調(diào)企業(yè)內(nèi)部多個部門進(jìn)行切實的管理。企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定完善的保密措施，切實有效地執(zhí)行這些保密措施，并且能夠及時收集、固定證據(jù)，證明這些保密措施的實際履行，確保將來在任何商業(yè)秘密糾紛中占據(jù)主動，從而保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)的有效行使。

任何企業(yè)不論大小，都或多或少有不希望競爭對手了解或知悉的信息，也就是通常所說的商業(yè)秘密。商業(yè)秘密是權(quán)利人付出了相應(yīng)的智力或勞動成本，或者使用金錢為對價獲得，或者通過其他合法方式獲得的，一經(jīng)使用即能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益及競爭優(yōu)勢。反之，因商業(yè)秘密保護(hù)不當(dāng)而導(dǎo)致的泄露會給企業(yè)帶來難以估計的損失。2009年爆發(fā)的力拓員工竊取商業(yè)秘密案中，導(dǎo)致中國多家鋼鐵企業(yè)多預(yù)付貨款達(dá)十億元以上，間接損失和喪失的商機(jī)更是無法簡單以金錢計量，給中國鋼鐵企業(yè)造成了無法彌補(bǔ)的打擊和損失。

因此，商業(yè)秘密是企業(yè)非常重要的知識產(chǎn)權(quán)，同時商業(yè)秘密也是法律創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，同其他知識產(chǎn)權(quán)一樣是一項無形財產(chǎn)權(quán)。由于商業(yè)秘密無需法定注冊程序即成立，因此，商業(yè)秘密權(quán)的確立和保護(hù)，相對其它權(quán)利更為復(fù)雜。本文著重討論商業(yè)秘密最重要屬性——秘密性，進(jìn)一步分析在企業(yè)內(nèi)部妥善管理商業(yè)秘密，從而維持“秘密性”的重要性。

“秘密性”被認(rèn)為是商業(yè)秘密最重要的屬性和構(gòu)成要件

美國在1979年就已經(jīng)制定《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》，俄羅斯、韓國、英國、加拿大、瑞典也分別制定專門的商業(yè)秘密法。我國對商業(yè)秘密的保護(hù)分散于各種法律文件之中，在《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了有關(guān)商業(yè)秘密條款，其中，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

一般認(rèn)為商業(yè)秘密具有三個構(gòu)成要件：秘密性、利益性和保密性（采取必要保密措施）。在三個構(gòu)成要件中，秘密性被認(rèn)為是商業(yè)秘密區(qū)別于其他信息的最根本的屬性，是決定信息是否能構(gòu)成商業(yè)秘密的最權(quán)威因素。

商業(yè)秘密的秘密屬性是指信息處于秘密狀態(tài)的事實，它與信息權(quán)利人的主觀認(rèn)識無關(guān)。《反不正當(dāng)競爭法》限定商業(yè)秘密的“秘密性”時，采用了“不為公眾所知悉”的描述方式，也就是說，在判斷信息的客觀秘密狀態(tài)時，“公眾”是認(rèn)知的主體，而非權(quán)利人。同時，“公眾”并非通常意義上社會群體中大多數(shù)的人，而是限定了一個特定的“公眾”范疇。通常而言，商業(yè)秘密相對的公眾主要是爭議信息所處行業(yè)或領(lǐng)域內(nèi)的一般人或者多數(shù)人，通常指直接競爭對手或者間接競爭對手，至于處于其他領(lǐng)域的非競爭者，如新聞記者、科研人員、其他領(lǐng)域的技術(shù)人員并不在這里所說的公眾之列。顯然，任何人都可以構(gòu)成商業(yè)秘密的侵權(quán)主體，但并非任何人都是判斷商業(yè)秘密是否喪失秘密屬性的主體。

商業(yè)秘密一旦合法獲得，無需任何法定程序的認(rèn)可，即成為商業(yè)秘密持有人的權(quán)利，是一種法定權(quán)利。但是，這種法定權(quán)利是以該商業(yè)秘密持續(xù)維持秘密性為前提。商業(yè)秘密的“秘密性”的維持，是指該信息沒有被本領(lǐng)域內(nèi)的多數(shù)人普遍知悉或者容易獲得。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱《反不正當(dāng)競爭司法解釋》）第九條規(guī)定“有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的‘不為公眾所知悉’。”根據(jù)該款規(guī)定，即使除權(quán)利人之外還有人了解所爭議的信息，只要其知曉范圍未達(dá)到普遍，在其相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)不被公知，并且該信息不能輕易獲取，即需要一定成本，就滿足“秘密性”條件。除了商業(yè)秘密權(quán)利人之外，由保密協(xié)議或保密條款所約束的第三人也可以知曉商業(yè)秘密，而沒有破壞商業(yè)秘密的“秘密性”。

如上所述，商業(yè)秘密的“秘密性”是相對的，并不需要如同專利法所規(guī)定的“絕對新穎性”，尤其是當(dāng)技術(shù)秘密與專利技術(shù)同屬于技術(shù)信息的范疇，實用性上最為接近時。專利法意義上的新穎性是用于區(qū)分專利技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)而設(shè)定的全球范圍內(nèi)考量的絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)，它是為專利技術(shù)信息的專利性審查提供參照物，從而保障得到專利保護(hù)的技術(shù)信息符合專利法所規(guī)定的新穎性。商業(yè)秘密所涵蓋的范圍不僅包括先進(jìn)的技術(shù)信息，還包括企業(yè)失敗項目的技術(shù)信息，還包括商業(yè)信息和經(jīng)營信息。因此，基于商業(yè)秘密信息的自身特點，無法要求商業(yè)秘密具有新穎性，而只要求其處于秘密性的客觀狀態(tài)。在其他國家的出版物上公開發(fā)表過的信息或者在國外公開使用的技術(shù)或者任何信息，仍然有可能在中國“不為公眾所知悉”而成為商業(yè)秘密，但是，顯然這種信息因喪失絕對新穎性而無法得到專利保護(hù)。因此，也可以說，商業(yè)秘密也可以具有地域性，是由商業(yè)秘密 “不被公眾知悉”的范圍所決定的。

在判斷商業(yè)秘密的“秘密性”時，也需要考慮權(quán)利人是否投入相應(yīng)的金錢、時間、人力和其他管理成本，以及爭議信息是否不易于取得。只有通過正當(dāng)途徑不易獲取的信息才有秘密性可言，才有保護(hù)該信息秘密性的必要。《反不正當(dāng)競爭司法解釋》規(guī)定了幾種情形，認(rèn)定所爭議信息為不構(gòu)成“不為公眾所知悉”：即該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；該信息可以很容易被反向工程；該信息已經(jīng)在媒體上公開，通過展覽或報告方式公開，或其他公開渠道獲得；以及該信息無需付出一定的代價而容易獲得。

著名的商業(yè)秘密的“秘密性”判決是最近的美國國圣萊科特起訴中國華奇化工侵權(quán)的商業(yè)秘密案，因圣萊科特上海公司核心技術(shù)骨干的跳槽而引發(fā)的商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟，也是首例中美并審商業(yè)秘密案。美國圣萊科特國際集團(tuán)是全球最大輪胎用酚醛樹脂制造商，而華奇化工是這一領(lǐng)域亞洲規(guī)模最大的生產(chǎn)廠商。在今年1月15日，美國國際貿(mào)易委員會（ITC）最終裁定圣萊科特起訴華奇化工侵權(quán)的商業(yè)秘密點絕大多數(shù)并不受保護(hù)，并推翻了最初建議的普遍排除令。來自美國ITC的裁定與上海高院在2013年的終審判決基本保持一致，即美國圣萊科特公司主張的商業(yè)秘密中多數(shù)因不符合“不為公眾所知悉”的構(gòu)成要件而不屬于商業(yè)秘密，中國華奇化工贏得階段性成果。雖然該案件還涉及中國司法主權(quán)管轄問題而備受關(guān)注，而且很可能尚未完結(jié)，但是在商業(yè)秘密糾紛中，不可否認(rèn)，是否為“公眾所知悉”以及是否能輕易獲得，是判定商業(yè)秘密侵權(quán)的重要基礎(chǔ)。

通常而言，易于取得的信息不允許獨占使用，也就是當(dāng)一種信息能夠被人們通過正當(dāng)或正常方式，能夠以極少的努力獲得，那么該信息就失去了作為商業(yè)秘密予以保護(hù)的價值。這是為了平衡公眾利益，從而限制權(quán)利人獲得商業(yè)秘密的范圍。

采取必要的保密措施是維持商業(yè)秘密的“秘密性”的關(guān)鍵

秘密性毫無疑問是商業(yè)秘密最重要的屬性。在實踐中，商業(yè)秘密權(quán)利人證明該商業(yè)秘密非“公眾所知悉”以及權(quán)利人已經(jīng)采取“必要的保密措施”來維持秘密性是在商業(yè)秘密糾紛中獲勝的關(guān)鍵。

商業(yè)秘密不為公眾所知悉是消極事實。為了證明商業(yè)秘密維持“秘密性”的事實，企業(yè)可以保留相關(guān)文件，包括商業(yè)或技術(shù)項目研討的記錄，技術(shù)開發(fā)過程中的數(shù)據(jù)和實驗，來說明所主張商業(yè)秘密所包括的具體內(nèi)容，并且能夠闡明“秘密點”，解釋哪項內(nèi)容是現(xiàn)有領(lǐng)域不為人所知的，并且企業(yè)投入了相關(guān)的人力和物力，以及給企業(yè)帶來競爭優(yōu)勢的數(shù)據(jù)，以獲得商業(yè)秘密的“成本論”和之后采取相應(yīng)的保密措施來證明商業(yè)秘密不是本領(lǐng)域公知的，也不是能夠輕易獲得的，從而以積極的方式證明商業(yè)秘密不為公眾所知悉，具有“秘密”屬性。

在商業(yè)秘密糾紛中，另一個爭議較大的是保密措施是否合理，也就是權(quán)利人需要舉證自己已經(jīng)盡到合理和必要的維持“秘密性”的義務(wù)。《反不正當(dāng)競爭司法解釋》第十一條規(guī)定權(quán)利人應(yīng)當(dāng)為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施。一般認(rèn)為保密措施應(yīng)當(dāng)合理、具體、有效。其中，“合理”要求所采取的保密措施與被保密信息的價值等具體情況相適應(yīng)，既不可能無限制要求權(quán)利人增加不必要的保密成本，也不能以漫不經(jīng)心方式維持秘密性，通常以第三人如果不采取不正當(dāng)手段或者違反約定就難以獲得該保密信息為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。其中，“具體”要求保密措施所針對的被保密信息是具體而明確的。另外，“有效”是指保密措施被切實有效地執(zhí)行，沒有被切實執(zhí)行的保密措施是一紙空文，不能被認(rèn)為是有效的。

在商業(yè)秘密糾紛中，人民法院根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施。在近幾年某些最高院的判例中，也指明保密措施不僅應(yīng)當(dāng)明確作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息的范圍，還應(yīng)當(dāng)表明權(quán)利人保密的主觀愿望，使義務(wù)人包括合作第三方和公司內(nèi)部員工能夠了解權(quán)利人具有保密愿望及相應(yīng)保密客體，并在正常情況下足以防止涉密信息泄漏。僅有通常的保密規(guī)定或者保密合同，尤其是有保密條款、保密規(guī)章或競業(yè)限制概括性約定，但是沒有具體載明要求保密的信息、范圍和內(nèi)容的情況下，一般是不能認(rèn)為該保密措施是具體的。

企業(yè)如何管理商業(yè)秘密的討論

根據(jù)國家公安部的統(tǒng)計，“我國商業(yè)秘密刑事案件中60%都與人才跳槽有關(guān)，80%以上的商業(yè)秘密外流是由內(nèi)部員工引起的”。因此，企業(yè)需要從內(nèi)部開始，對商業(yè)秘密進(jìn)行積極主動地管理，并且事先采取主動的保密措施，以維持其“秘密性”。筆者根據(jù)近年來為企業(yè)提供知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)的經(jīng)驗，建議幾點：

1、組織經(jīng)常性的企業(yè)員工知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)，增強(qiáng)每一個員工對企業(yè)無形資產(chǎn)的保護(hù)意識，從而降低企業(yè)的商業(yè)秘密因無意識而泄露的主觀風(fēng)險；

2、建立商業(yè)秘密的檔案，這是明確企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)的基礎(chǔ)。企業(yè)需要通過檔案編制并管理所擁有的商業(yè)秘密，登記商業(yè)秘密的內(nèi)容、數(shù)量、性質(zhì)和來源，并且進(jìn)行保密級別分類和標(biāo)記；

3、限制對商業(yè)秘密的接觸，以必要性為條件，同時記錄商業(yè)秘密的接觸人、接觸時間以及接觸內(nèi)容，并且按照不同保密級別，對保密信息的接觸范圍、期限、能否復(fù)印和拷貝等作出相應(yīng)的規(guī)定；

4、重點管理商業(yè)秘密的重點區(qū)域，只對必須知悉的相關(guān)人員告知內(nèi)容，以相應(yīng)管理層批準(zhǔn)為接觸要件，并且采用技術(shù)手段對信息進(jìn)行加密保護(hù)；

5、加強(qiáng)對核心員工的保密管理。在簽訂雇傭勞動合同時，不僅規(guī)定競業(yè)限制條款，還應(yīng)當(dāng)有保密條款等；在核心員工離職前，簽署離職保密協(xié)議，也可以約定員工在離職后一定期間內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造的所有權(quán)歸屬原企業(yè)所有，從而降低因員工離職而導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險；

6、對于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場所限制來訪者并提出保密要求，在涉密場所安置監(jiān)控設(shè)備，并設(shè)計訪問路線以及全程陪同；

7、加強(qiáng)在對外合作中的商業(yè)秘密管理。在保密信息披露前，獲得相應(yīng)級別管理層的許可，并且要求義務(wù)人簽署保密協(xié)議；在信息披露過程中，在相應(yīng)文件上標(biāo)注保密，對重要文件進(jìn)行加密處理，并且及時要求義務(wù)人對所接受的保密信息進(jìn)行確認(rèn)，作為保密合同的附件；在協(xié)議中約定必要的保密期限；對接觸、使用商業(yè)秘密的第三方和內(nèi)部員工有正式的信息披露授權(quán)過程和信息回收過程；

8、對重大項目實施商業(yè)秘密泄密風(fēng)險評估或測評，并制定和執(zhí)行相關(guān)保密措施。

企業(yè)可以根據(jù)商業(yè)秘密的重要程度，采取其中一種或者幾種保密措施來保護(hù)。對于重要的商業(yè)秘密，按照合理的要求，企業(yè)可以使用多一些的保密措施，一方面可以降低商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險和可能性；另一方面，當(dāng)發(fā)生商業(yè)秘密糾紛時，法院認(rèn)定企業(yè)已經(jīng)采取了必要保密措施的可能性就越大，也就是說，權(quán)利人為防止信息泄漏，已經(jīng)采取與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施。

商業(yè)秘密的管理需要綜合多方面因素，協(xié)調(diào)企業(yè)內(nèi)部多個部門進(jìn)行切實的管理。企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定完善的保密措施，切實有效地執(zhí)行這些保密措施，并且能夠及時收集、固定證據(jù)，證明這些保密措施的實際履行，確保將來在任何商業(yè)秘密糾紛中占據(jù)主動，從而保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)的有效行使。