商業標識立法保護的新發展

摘要：2014年5月1日生效的《商標法》和正在修訂的《反不正當競爭法》從立法層面，對商業標識的保護做了一些新的規定：首次確立了商業標識的概念；擴大了商業標識的保護范圍，加大對在先使用的未注冊商標的保護力度，增加和細化了商業標識不正當競爭行為的類型，對假冒商業標識的不正當競爭行為的規制從使用延伸至生產經營等其他環節；注重對商業標識權利沖突的立法協調，對商業標識反向假冒行為的雙法規制。兩部立法保護的對象雖各有側重，但共同關注對商業標識使用的界定，在判斷商標侵權和構成不正當競爭行為的認定標準上有其共性。兩部法律相互補充，力圖協調解決商業標識之間的權利沖突，呈現出立法體系化之美。

關鍵詞：商業標識；沖突和保護；《商標法》；《反不正當競爭法》

中圖分類號：D923.43文獻標識碼：A文章編號：16738268（2014）06002307

商業標識，是指經營者在商業活動中使用的、具有識別功能的各種標記的統稱，包括商標、企業名稱、域名、商品特有名稱、包裝等。隨著我國經濟的發展，商業標識的經濟價值日益凸顯，越來越為社會所關注。特別是2012年前后發生的iPad商標權糾紛，該案以6 000萬美金調解結案，“創下中國知識產權司法審判史上的最高數額，所引起的公眾熱議及世界性關注，也為我國知識產權制度施行以來所罕見”[1]。在另一起被媒體譽為“中國包裝第一案”的王老吉與加多寶商業標識的糾紛中，兩家企業圍繞著商標權、知名商品的包裝和裝潢以及廣告語等商業標識的爭執，戰火綿延不斷。近日，兩家乳企圍繞著“特侖蘇”又引發了一場企業名稱與注冊商標等標識的糾紛[2]。毋庸置疑，商業標識，特別是具有一定知名度的商業標識會為所有者帶來巨大利益，但同時，“傍名牌”、“搭便車”等仿冒的行為越來越多，其所引發的商業標識權利沖突現象更加激烈。如何對商業標識進行保護，怎樣解決商業標識之間的權利沖突所引發的糾紛？現行立法并無明確規定2008年2月18日，最高人民法院通過了《關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》，但該規定只有短短4條，主要內容是規定立案范圍及處理原則，無法滿足日益突出的解決眾多商業標識權利沖突的問題。。對此，學界和業界給予高度關注，但相關的理論研究成果較少。筆者注意到，我國法院近幾年通過相關案例的裁判，對商業標識權利沖突的妥善解決進行了有益的探索。例如，在上海法院審結的“金華火腿”和“張小泉”商業標識權利沖突案件中，法官提出的裁判規則得到了最高人民法院的肯定。值得欣慰的是，經過第三次修改并于2014年5月1日生效實施的《商標法》以及正在修訂的《反不正當競爭法》從立法層面，對商業標識的保護及其權利沖突作了一些新的規定，主要表現為以下幾個方面。

一、首次引入和確立了商業標識的概念

近年來，隨著商業標識之間權利糾紛的增多及人們維權意識的提升，“在回應公眾權利訴求的過程中，法律體系接納的權利種類亦變得更為豐富”[3]。從我國立法沿革和規定來看，在眾多商業標識的大家族中，立法機關歷來只關注對注冊商標的保護，并通過《商標法》賦予商標注冊人以專有權，而對具有同樣識別功能的其他商業標識的保護卻不盡如人意，要么弱保護、要么保護缺位，在立法層面人為地造成了對各種商業標識保護的不平等。由于社會對商業標識保護的呼聲越來越高，加之司法裁判的推動，在我國《反不正當競爭法》修訂和完善的過程中，最終在2008年《反不正當競爭法》（修訂稿）（征求意見稿）（以下簡稱《修訂稿》）中，引入和確立了商業標識的概念，這在我國商業標識立法的歷史上實屬首次，具有里程碑的意義。本次《修訂稿》不僅明確了商業標識的內涵和構成要件，而且對商業標識進行了分類，該規定對界定和解決當前商業標識糾紛也具有重要的現實意義。

（一）商業標識的構成要件

現實生活中存在眾多的標識，但哪些標識能夠成為商業標識，進而滿足法律意義上商業標識的要求？《修訂稿》第5條第2款作了規定：本條所稱的商業標識，是指在經濟活動中，能夠區分經營者和商品來源的標志，包括商標、企業名稱、字號、域名、姓名以及商品特有的名稱、包裝、裝潢等標志參見《反不正當競爭法》（修訂稿）（征求意見稿）修訂對照表，http：//wenku.baidu.com/view/fc02c3fbfab069dc5022

0168.html。。和現行的《反不正當競爭法》比較，《修訂稿》不僅明確了商業標識的概念，指出了商業標識的構成要件，而且極大豐富和拓展了商業標識的內容和種類。

要成為具有法律意義的商業標識，根據上述規定，應當滿足以下要件。

1.特指經濟活動中使用的標識

《修訂稿》明確了只有在經濟活動中使用的標識才能構成商業標識，從而排除了日常生活及其他非經濟活動中的標識。比如，《修訂稿》在第5條中未將現有立法中的認證標志、名優標志等質量標志以及地理標志列入商業標識，而是將其單獨列為《修訂稿》的第6條《反不正當競爭法》（修訂稿）第6條：經營者不得在商品或者商品包裝上偽造或者冒用認證標志、名優標志，偽造產地或者地理標志，對商品的安全標準、使用性能、用途、規格、等級、制作成分和含量、制造方法、生產者、產地、生產日期、有效期限等作虛假或者引人誤解的表示。經營者不得生產、銷售、儲存、展示、運輸、出口、進口違反前款規定的商品。。

2.具有區分經營者和商品來源功能的標識

通過在生產經營活動中使用，標識和其經營者或者商品產生了唯一對應性，便于消費者識別。比如，海爾公司生產的“海爾”冰箱和空調等家電產品、“農夫山泉”飲用水、“冠生園”蜂蜜等。而在行業中被廣泛使用的通用名稱及標識等，因缺乏顯著特征，無法產生識別商品或者經營者身份來源的，就不能成為《修訂稿》中所指的商業標識。再如，圍繞著“金駿眉”商標可否注冊引發的異議糾紛案件已長達六年之久，2013年12月12日，二審法院根據雙方舉證的事實，根據《商標法》第11條第1款第1項的規定，認定“金駿眉”已成為特定種類的紅茶商品約定俗成的通用名稱，不應作為商標注冊，并據此判令國家工商行政管理總局商標評審委員會重新做出裁定參見北京市高級人民法院 （2013）高行終字第1767號判決書。。

3.商業標識范圍的界定

《修訂稿》第5條明確了商業標識保護的客體，具體包括商標、企業名稱、企業簡稱、字號、域名、姓名以及商品特有的名稱、包裝、裝潢等標志。和現有《反不正當競爭法》相比，《修訂稿》擴充了商業標識自身的范圍，吸收了《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《反不正當競爭法司法解釋》）的規定，增加了商標、企業名稱中的字號、企業簡稱、域名、自然人的姓名（包括筆名、藝名）、經營者營業場所的裝飾、營業用具的式樣、營業人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業形象等商業標志參見《反不正當競爭法司法解釋》第3條、第6條。。

（二）對商業標識的類型化

上述《修訂稿》不僅首次在立法中明確了商業標識的定義，而且按照區分對象的不同，首次在立法中將商業標識具體劃分為商品來源的標識和經營者的標識兩大類，從而明確了不同標識的判斷標準和依附的主體及其范圍。

1.商品來源的標識

商品來源的標識，是指區分商品或者服務來源的標志，具體包括：商標、商品特有的名稱及其包裝和裝潢、商業外觀等。在市場經濟活動中，這些附著在商品或服務上的標識，經過使用，和其特定的商品或者服務產生了唯一對應的聯系，消費者看到該標識即可聯想到對應的商品或者服務。比如，“蘋果”手機、“Lenovo”電腦、“香格里拉”酒店等。尤其值得關注的是，針對近幾年模仿他人商業外觀的侵權和糾紛案件，本次《修訂稿》吸納了《反不正當競爭法司法解釋》的相關規定，將具有獨特風格的整體營業形象也視為“裝潢”加以保護。比如，咸亨酒店中獨有的內外部裝修、色彩、人物造型、餐具、菜單等獨特的設計的整體外觀，已經產生了識別同類酒店的作用，如果他人擅自模仿使用，造成相關公眾混淆和聯想的，即構成不正當競爭行為。

2.經營者的標識

是指區分生產經營者身份的標志，包括：企業名稱、企業簡稱、字號、域名、姓名等。這些標志在長期的使用中，和特定的經營者產生了對應的聯系，能夠和同類經營者相區別。實踐中，多數企業也往往把自己的商標和企業的名稱或者簡稱以及域名統一使用，不僅可以多角度宣傳自己的企業，而且可以防止他人搭便車，損害企業利益。《修訂稿》不僅吸納了《反不正當競爭法司法解釋》的相關規定，將企業名稱中的字號、自然人的筆名、藝名等進行保護參見《反不正當競爭法司法解釋》第6條。，還及時確定了司法裁判的成果，將企業的簡稱也作為企業名稱予以保護。比如，在山東山起重工有限公司與山東起重機廠有限公司侵犯企業名稱權糾紛一案中，最高人民法院認為，一個企業的簡稱是否能夠特指該企業，取決于該簡稱是否為相關公眾認可，并在相關公眾中建立起與該企業的穩定聯系。從山東起重機廠提供的證據表明，起重設備的相關用戶經常使用“山起”作為山東起重機廠的代稱。因此，可以認定“山起”在一定地域范圍內已為相關公眾識別為山東起重機廠，兩者之間建立了穩定聯系。對于具有一定市場知名度、為相關公眾所熟知并已實際具有商號作用的企業或者企業名稱的簡稱，可以視為企業名稱，并可根據《反不正當競爭法》第5條第3項的規定獲得保護參見最高人民法院（2008）民申字第758號民事裁定書。。

二、商業標識的保護范圍得以擴大

商標法及正在修訂的反不正當競爭法不僅對商業標識保護的客體和范圍進行了擴充，還體現在進一步規范了商業標識的使用、更換以及生產、銷售、儲存、展示、運輸、出口、進口等其他經營活動和環節中，涉及的內容和行業及保護力度之大前所未有。

（一）對在先使用的未注冊商標的保護力度加大

2014年5月1日生效的商標法，在加強對注冊商標保護的同時，引入了對未注冊商標保護的規則。如在商標申請注冊階段，禁止對他人在先使用的未注冊商標的惡意搶注參見《商標法》第15條第2款：就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。。針對“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在”的情形，商標法第15條新增第2款規定，如果“他人提出異議的，不予注冊”。對未注冊商標的保護還體現在商標法的第32條、第33條和第45條中，如果申請商標注冊損害他人現有的在先權利，或者以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標的，在先權利人和利害關系人可以向商標局提出異議；如果已經取得注冊，自商標注冊之日起五年內，在先權利人或者利害關系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。在修改的《商標法》中，尤其值得關注的是，增加了在先使用的未注冊商標可作為商標侵權的抗辯事實和理由，如果滿足了一定條件，在先使用的未注冊商標就可以在原有范圍內繼續使用參見《商標法》第59條第3款：商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。。筆者認為，該條規定是《商標法》第三次修改后的最大亮點。

在近幾年的司法審判中，法院也開始關注對未注冊商標及相關商業標識的保護。例如，“花樣年華”葡萄酒商品名稱與注冊商標糾紛案、“諸葛釀商品名稱”與“諸葛亮”酒類注冊商標案、在先使用的菜品名稱“狗不理豬肉灌湯包”與“狗不理”注冊商標案等參見北京市海淀區（2008）海民初字第8283號民事判決書、廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第95號民事判決書、最高人民法院（2008）民三監字第101號民事判決書。。從這些審結的案例來看，在先使用的未注冊商標標識，主要表現為企業名稱、商品特有名稱、菜品名稱和商業外觀等，而這部分商業標識恰恰包含在正在修訂的《反不正當競爭法》中。

（二）商業標識不正當競爭行為的增加和細化

現行的《反不正當競爭法》就商業標識問題，只規定了使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢以及企業名稱或者姓名構成不正當競爭行為，而本次《修訂稿》對此變化較大，增加和細化了使用商業標識造成的幾種不正當競爭行為，具體表現為以下幾種：

第一，擅自使用與他人在先使用的為相關公眾所知悉的商標、域名、企業名稱、企業簡稱、字號、姓名相同或者近似的商業標識，造成或者足以造成市場混淆的。使用這類標識的經營者如果在經濟活動中違反下列條件，則構成不正當競爭行為：未經許可使用；與他人在先使用的商業標識相同或者近似；這些標識為相關公眾熟悉；造成了混淆或者混淆的可能性。比如，在“華聯超市”訴“世紀華聯超市”不正當競爭糾紛案中，法院經審理認為，被告擅自使用與原告“華聯”字號相近似的“世紀華聯”字號，已經造成了相關公眾的混淆或誤認，其行為侵犯了原告的企業名稱權，構成不正當競爭。考慮原告“華聯”字號的知名度、被告行為的主觀惡意明顯、侵權地域范圍廣、時間較長等情節，故判決被告立即停止在其企業名稱、門店店招、內部裝飾及商品標識上停止使用“華聯”文字，賠償原告經濟損失人民幣50萬元參見上海高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第111號民事判決書。該案涉及企業名稱與企業名稱的沖突問題，因其典型意義，入選2008年上海知識產權10大案件。。近年來，隨著名人姓名在商品促銷、廣告宣傳等市場活動中所蘊含的巨大商業價值日益顯現，將名人姓名、譯名、別名等搶注為商標、域名等現象時有發生。如，周立波網絡域名權屬糾紛案就是其典型案例，法院依據《反不正當競爭法》有關規定，采用混淆標準，認定涉案域名的使用極有可能會造成相關公眾誤認為與周立波相關，判決涉案域名歸周立波所有參見上海高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第55號民事判決書。該案因其典型意義，入選2012年上海知識產權10大案件。。

第二，擅自使用與知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或者近似的商業標識，造成或者足以造成市場混淆的。構成此類不正當競爭行為應具備的條件為：其一，未經許可使用；其二，標識附著的商品應為知名商品。根據《反不正當競爭法司法解釋》第1條規定，知名商品為在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品。在具體的訴訟中，原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任。對知名商品的認定，人民法院應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。比如，在安徽“古井貢”酒知名商品特有名稱、包裝和裝潢糾紛案中，法院認定，原告古井貢酒公司提供的證據表明，淡雅型“古井酒”自2002年至2006年總銷售量為22 784 383瓶，含稅銷售額為369 514 354.14元，銷售區域有安徽、北京等15個省市地區，其中安徽省內遍布46個縣市。同時，通過多家廣告公司對淡雅型“古井酒”開展各種形式的廣告宣傳活動。鑒于此，認定原告生產、銷售的淡雅型“古井酒”為知名商品參見合肥中級人民法院 （2007）合民三初字第39號民事判決書。。其三，與特有的名稱、包裝、裝潢等商業標識相同或者近似。這里所指的特有的名稱、包裝、裝潢，是指這些標識的所有人經過使用產生了識別商品來源的功能，消費者看到該商品的名稱、包裝或者裝潢自然和其對應的商品或者服務聯系起來。其四，造成了混淆或者混淆的可能性。上述條件應當同時具備，在經濟活動中，如果他人未經許可使用了這些特有的商業標識，不僅會損害到經營者的合法權益，也會造成消費者的混淆和誤認，構成不正當競爭行為。

近年來，隨著服務業的快速發展及標識所有人維權意識的提高，服務業商業標識的糾紛逐漸顯現，但根據我國現行《反不正當競爭法》第5條第2項規定，只對知名商品提供保護。司法實踐中，已將對知名商品的保護延伸到了知名服務上，如“開心網”商標侵權及不正當競爭案，法院經審理認為，開心人公司通過“開心網”（kaixin001.com）提供的社會性網絡服務在2008年3月之后的較短期間即已構成知名服務，該網站名稱作為網絡用戶識別該服務的最重要途徑，構成該知名服務的特有名稱，受《反不正當競爭法》保護。被告在“開心網”（kaixin001.com）提供的社會性網絡服務已構成知名服務的情況下，使用該知名服務的特有名稱“開心網”作為網站名稱，在相同行業和領域中向公眾提供社會性網絡服務，使網絡用戶對二者提供的服務產生混淆，構成不正當競爭參見北京市高級人民法院（2011）高民終字第846號民事判決書，該案件入選2011年北京10大知識產權案件。。判決被告不得使用與原告特有名稱“開心網”相同或近似的名稱，賠償原告經濟損失40萬元。該案被譽為“社交網站競爭第一案”，由此確定了具有一定知名度的社交網站構成知名服務，其網站名稱可以作為知名服務的特有名稱受到《反不正當競爭法》保護的原則。

第三，使用在其他國家或者地區注冊的含有他人在中國為相關公眾知悉的商標或者字號相同或者近似的企業名稱，造成或者足以造成市場混淆的。現實生活中，一些利欲熏心者為搭他人便車，把在我國具有一定知名度的商標或者字號在國外或者香港等地區注冊為企業名稱，隨后又將附著該企業名稱的商品投放國內市場，引起相關公眾的混淆。針對這種情形，《修訂稿》特別規定，此類行為構成不正當競爭行為，以遏制變相的投機行為。

第四，擅自更換他人商品的商業標識，并將更換商業標識后的商品投入市場的。我國《商標法》2001年第二次修改后，為適應市場經濟發展的需要，增加了一種新的商標侵權行為，即商標的反向假冒。根據《商標法》的規定，構成商標反向假冒的要件之一是假冒者所指向的對象為注冊商標，具體表現為未經商標權人許可，更換了其注冊商標標識，并將更換標識后的商品又投放市場。隨著假冒行為和不正當競爭手段的翻新，又逐漸出現了更換他人商品的未注冊商標、外包裝等擾亂市場競爭秩序的行為，對此，商標法顯然無法規制除了注冊商標之外的更換他人商業標識的行為。對此，《反不正當競爭法》（修訂稿）作了較好的銜接，從該法第5條第1款第4項規定來看，更換的客體是指廣義的商業標識，包括商標、企業名稱、字號、域名、姓名以及商品特有的名稱、包裝、裝潢等標志，客體的保護范圍遠遠大于《商標法》的規定。如果未經所有人同意，更換上述標志并投放市場的行為均可構成不正當競爭行為。

（三）規制假冒商業標識的不正當競爭行為從使用延伸至生產經營等其他環節

隨著仿冒行為的不斷變化和手段翻新，假冒他人商業標識的行為開始從使用向其他領域擴張和滲透，對此，《反不正當競爭法》（修訂稿）第5條新增第2款規定經營者不得生產、銷售、儲存、展示、運輸、出口、進口違反前款規定的商品。該款規定，不僅是對本條第一款不得擅自使用假冒商業標識規定的銜接，而且拓展到其他生產、運輸及進出口環節，禁止仿冒他人商業標識，防止假冒和不正當競爭，其保護范圍和力度在不斷擴張和增強。

三、商業標識的立法保護呈現體系化

根據立法學的原理，立法的體系化，就是對現存的立法進行整合，以形成科學嚴謹的體系。有法學家在論述立法體系化的價值時談到，立法的體系化，“是保留一部分法的規范、刪除一部分法的規范、補充一部分法的規范的過程，是將舊的、零散的法變為新的、完整統一的法的過程，就是對同類法、法的規范實行科學化、系統化改造的過程”[4]。通過對現有立法的整合，使社會獲得一個統一的行為標準，促進國家法制的統一。而我國商業標識的立法體系化，正是在經歷這樣一個過程。筆者欣喜地感覺到，隨著市場經濟的發展，人們逐漸認識到商業標識的財產屬性及其經濟價值，加之近些年司法裁判的推動及法院審結的大量商業標識沖突案件的宣傳和報道，我國立法已開始關注對商業標識保護的立法體系化2007年在筆者完成的博士論文《商業標識立法體系化研究》一文中，提出了整合現有商業標識立法混亂的局面，構建我國商業標識立法體系化的觀點。經過近5年的發展，加之商業標識權利人的需求和司法裁判的助推等因素，也促使立法機關修改相關條文，設定新的制度保護商業標識，并在立法層面開始付諸實施。。就新的《商標法》和《反不正當競爭法》（修訂稿）而言，其立法體系化主要表現為以下幾點。

（一）兩部立法保護的對象各有分工

就商業標識涵蓋的種類而言，兩部立法各有側重。新商標法主要保護注冊商標和未注冊的馳名商標，反不正當競爭法則重在保護未注冊商標，即廣義的商業標識。這種立法的協調，一方面遵從了我國商標的立法傳統；另一方面也滿足了我國參加的國際公約如巴黎公約及TRIPS協議的最低要求。

（二）共同關注對商業標識使用的界定

商標及商業標識的使用與否，關系到商標侵權及不正當競爭行為的認定和侵權賠償的數額的支付。在近年司法裁判和學界的共同推動下，這種理念已體現在我國新修訂的《商標法》中。為此，商標法新增第48條，對商標使用進行了定義，特別指明商標使用是用于識別商品來源的行為參見《商標法》第48條：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。。為了規范和引導商業標識的使用，《反不正當競爭法司法解釋》第7條也專門規定，在中國境內進行商業使用，包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業名稱、姓名用于商品、商品包裝以及商品交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，應當認定為《反不正當競爭法》第5條第（二）項、第（三）項規定的“使用”。兩部立法均要求是在商業活動中的使用，并產生了識別商品或者不同經營者的作用，在此情況下，該商業標識才能得到足夠的保護。

（三）判斷商標侵權和不正當競爭行為標準的相似性

2014年生效的商標法，修改亮點很多，其中一大亮點是明確了商標侵權的判斷標準，即混淆的可能性參見《商標法》第57條第2項。。對比現行的《反不正當競爭法》，其《修訂稿》第5條也引入了“造成或者足以造成市場混淆的”作為使用他人商業標識是否構成不正當競爭行為的一個判斷標準。基于對商業標識共同存在的識別功能，無論是從侵權角度還是從不正當競爭行為角度來講，只要存在容易引起消費者混淆和誤認誤購的可能性，破壞了標識的識別商品來源的功能，均構成商標侵權和不正當競爭行為，所以，兩部法律對此作了相似的規定。

（四）協調解決商標權和企業字號的沖突

近幾年法院受理的商業標識沖突案件呈上升趨勢，主要表現為商標權和企業字號之間的沖突。在訴訟中，原告多以被告侵犯其商標權并構成不正當競爭為由起訴，法院審理結案的法律依據也多為《商標法》和《反不正當競爭法》。對企業字號侵犯商標權的，根據2002年《最高人民法院關于審理商標民事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第1項規定，“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的行為”屬于給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為，該行為被認定為商標侵權。可見，構成商標侵權的要件之一是要“企業字號的突出使用”。但在該司法解釋中，并未提及將他人注冊商標和未注冊的馳名商標作為字號未突出使用的情形是否會構成商標侵權，這給商標權人維權造成了不便。為解決此類糾紛，《商標法》第58條規定：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。”該條規定較好地銜接了《商標法》與上述司法解釋的內容，對雖然沒有突出使用，不構成商標侵權行為，但符合不正當競爭行為的要件，依然要受到反不正當競爭法的制裁。顯然，第三次修改后的《商標法》和正在修訂的《反不正當競爭法》希望在立法層面協調解決商標權和企業字號的權利沖突。

綜上所述，我國對商業標識保護的立法，主要有《商標法》和正在修訂的《反不正當競爭法》擔當，兩部法律在修訂過程中做了較大努力和改革，在立法內容上相互補充，及時吸納和肯定了司法裁判成果，對商業標識給予立法確認和保護并力圖協調解決商業標識之間的權利沖突，這些規定呈現出我國立法的進步。兩部法律均意識到商業標識的價值在于實際使用，故在修訂后的《商標法》中對注冊商標提出了實際使用的要求，在《反不正當競爭法》修訂過程中，對其他通過使用產生識別功能的商業標識給予關懷和確認，并首次提出了商業標識的概念，對包括未注冊商標在內的商業標識給予保護，從一定程度上彌補了我國商標注冊制度帶來的一些不足之處，實現自然權利的回歸。期待修訂后的《反不正當競爭法》對商業標識的保護更加完善，更全面地保護權利人的利益，維護正常的市場競爭秩序。

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WANG Lianfeng

（IP School of East China University of Politic Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract：May 1， 2014 entry into force of the “trademark law” and the ongoing revision of the “Anti Unfair Competition Law” made some new provisions for the protection of commercial marks. First the concept of commercial mark was established； the protection scope of business identification was expanded， and increased was the protection of the prior use unregistered trademarks， refinement regulation type， commercial mark acts of unfair competition acts of unfair competition of fake commercial marks from the use of extended to the production and management and other aspects； attention was paid to the coordination of commercial mark rights conflict. Double law regulation of commercial identifies the reverse counterfeits behavior. Two Departments of legislation to protect the object are different， but the common concern for defining commercial logo has its generality in the judgment of trademark infringement and unfair competition behavior cognizance standard. The two laws complement each other， trying to solve the conflict between the right of commercial mark legislation system.

Key words：commercial mark； conflict and protection； trademark law； anti unfair competition law

（編輯：劉仲秋）