舊貨翻新銷售中商標侵權判定的是與非

摘要：伴隨舊貨的商業(yè)化翻新銷售市場快速發(fā)展的同時，侵犯商標權和專利權等諸多法律糾紛也由此滋生。商標權用盡原則能否作為舊貨翻新銷售行為判定侵權的抗辯理由，理論界和實務界尚未達成一致。理性辨識舊貨翻新銷售行為是否侵犯商標專用權，事涉商標權利人、舊貨翻新銷售者、消費者的利益。在倡導節(jié)約資源、保護環(huán)境以促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的背景下，我國司法實踐應以利益衡平原則為指導，秉持二維基本向度，借鑒他國經(jīng)驗，對于保持原產(chǎn)品同一性并充分披露詳情的翻新銷售行為適用商標權用盡原則，將其認定為侵犯商標權行為的例外。

關鍵詞：舊貨翻新銷售；商標侵權；商標權用盡原則；“Champion”案；基本向度

中圖分類號：D923.43文獻標識碼：A文章編號：16738268（2014）06003008

舊貨①流通是商業(yè)流通的一種重要組成部分，在國民經(jīng)濟發(fā)展過程中具有重要作用。它不僅能體現(xiàn)物盡其用、滿足不同層次的消費需求，也符合減量化、再利用、資源化的循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的需要②。以舊貨的翻新③銷售為例，它在我國已經(jīng)形成了一條完整的產(chǎn)業(yè)鏈，前景誘人。但近年來，隨著“如皋市印刷機械廠訴軼德公司侵犯商標專用權糾紛”案“如皋市印刷機械廠訴軼德公司侵犯商標專用權糾紛案”，具體案情參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第10期，第35頁。、“諾基亞公司訴深圳市富鑫盛貿易有限公司侵犯商標專用權”案具體案情詳見廣東省深圳市中級人民法院（2007）深中法民三初字第421號民事判決書。等系列案件的出現(xiàn)，舊貨翻新銷售引發(fā)的商標權糾紛、產(chǎn)品質量糾紛等法律問題引起了社會各界的極大關注。這些個案的判決結果，不僅關系到案件雙方當事人的利益， 而且關系著廣大消費者的利益，除此之外，還將影響到我國舊貨行業(yè)的生存和發(fā)展。就舊貨翻新銷售中能否適用商標權用盡原則作為商標侵權判定的抗辯理由而言，2013年8月29日修訂完成、2014年5月1日正式實施的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）對此依然保持了“緘默”，這意味著我國司法實踐面臨的挑戰(zhàn)還將存續(xù)。基于此， 筆者擬通過對目前舊貨翻新銷售中商標權用盡原則的適用之爭的介紹，解讀商標權用盡原則的內涵，厘析商標權用盡原則在舊貨翻新銷售中適用的基本向度，以便為我國的相關司法實踐提供一些參考意見。

一、商標權用盡原則的內涵解讀

（一）商標權用盡原則的界定

商標權用盡原則（Doctrine of Exhaustion of Trademark Rights），又稱商標權窮竭（耗盡）原則、首次銷售原則（firstsale rule），它是知識產(chǎn)權用盡原則一般認為，知識產(chǎn)權用盡原則是知識產(chǎn)權領域一項特有的原則，并因適用對象的不同而各有不同。它是指特定的專利權產(chǎn)品、商標權產(chǎn)品和版權作品等知識產(chǎn)品若經(jīng)權利主體以合法的方式移轉物權，則權利主體對該特定知識產(chǎn)品原所享有的全部或一部分支配權即告用盡，達到“物盡其用”的目的。在商標法上的具體體現(xiàn)，該原則旨在確保商品在商業(yè)流通渠道中的自由度，特別是狹義的商業(yè)流通環(huán)節(jié)中在中國，流通業(yè)又分泛義、廣義與狹義三種，根據(jù)需要選定。狹義的流通業(yè)就只包括零售業(yè)、批發(fā)業(yè)、物流業(yè)。廣義的流通業(yè)包括零售業(yè)、批發(fā)業(yè)、物流業(yè)、餐飲業(yè)、旅游業(yè)。泛義的流通業(yè)除上述五大范圍外，還包括酒店業(yè)、休閑娛樂業(yè)、拍賣業(yè)、典當業(yè)、舊貨業(yè)、專賣業(yè)。。關于其定義，學界尚未有一致的表述，有學者曾描述為“這個被人們奉為原則的東西，其具體內容至今尚未被界定清楚或準確，甚至存在著法律邏輯上的不嚴密，進而導致用其解釋具體行為時的矛盾和沖突” [1]。知識產(chǎn)權法學者張玉敏教授、王法強博士指出，“商標權用盡原則是指附有其商標的商品經(jīng)商標權人同意投放市場后，他人得任意轉銷該商品，商標權人無權禁止。商標權用盡原則的規(guī)范目的在于保證商品的自由流通，維護市場的正常運行，它是一個具有特定含義的概念，僅僅表明商標權人不得借口自己的商標權控制合法投入市場的附有自己商標的商品在市場上的流通” [2]。有的學者認為，商標權用盡原則指的是“商標權產(chǎn)品如經(jīng)商標權人或經(jīng)其同意的許可人以合法的方式銷售或轉讓，權利人就不再享有商標權，無權禁止他人在市場上再次銷售或使用該產(chǎn)品” [3]。還有的認為，“在商標權領域，權利窮竭是指合法地載有某商標的貨物一經(jīng)投放市場，商標權人即喪失了對它的控制，其權利被視為用盡，任何人再次銷售該產(chǎn)品商標權人應無權阻止” [4]。在筆者看來，前述定義表述雖有不同，但內涵差別并不大，都重在強調商品經(jīng)商標權人或許可使用人合法售出后，商標權人的控制權用盡，不再對該商品享有權利，買受人可自由處分該商品，商標權人不得隨意干涉。

（二）商標權用盡原則產(chǎn)生的機理——利益衡平機制

商標權用盡原則與專利權用盡原則、著作權用盡原則一樣，其產(chǎn)生并非隨著知識產(chǎn)權的產(chǎn)生而產(chǎn)生。它是隨著知識產(chǎn)權法的發(fā)展、完善以及社會價值觀的變化而產(chǎn)生的。商標權是民事主體對其經(jīng)營或者創(chuàng)造的工商業(yè)標識依法所享有的專有權，是一種無形財產(chǎn)權，它的產(chǎn)生和發(fā)展經(jīng)歷了一個從“特權”到“法權”的過程，這種“法權”天然是一種壟斷性權利的特質，并具有向外擴張的趨勢。因此，商標權人在實現(xiàn)自己的私人利益時可能與公共利益目標相矛盾，從而就表現(xiàn)為一種利益沖突和對立，需要對商標權加以限制，確保利益的衡平。法理學家博登海默認為：“法律的目的是在個人原則與社會原則之間形成一種衡平。” [5]在市場中，商標權人行使商標權，一般表現(xiàn)為在其商品或者服務中使用其商標標識以與他人商品或服務相區(qū)別，并阻止他人使用相同或相似的標識。帶有商標的產(chǎn)品已經(jīng)過商標權人許可并在市場流通，如允許商標權人繼續(xù)限制他人使用或銷售該產(chǎn)品，就偏離了商標法的立法目的，減損社會公眾的利益。所以，商標權用盡原則實際上是商品所有人的權利對商標權的一種限制，它是法律實現(xiàn)對商標權人與競爭者和公共利益進行調整的途徑。該原則不僅保護商標權人的正當利益，而且是其利益擴張以及壟斷狀態(tài)的一種界限，更是一種適用的標準，其產(chǎn)生有合理性和正當性。正如知識產(chǎn)權法學者吳漢東教授所言：“知識產(chǎn)權法應確立兩個基本法律觀：一是私權神圣……二是利益衡平。依民法精神要求，當事人之間、權利義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。知識產(chǎn)權法所強調的利益衡平，實際上是同一定形態(tài)的權利限制、權利利用制度相聯(lián)系。在這里，私權神圣，強調的是權利保護；利益衡平，主張的是權利限制。兩者的關系并非是絕對對立的，而是共存于知識產(chǎn)權的制度設計中。” [6]

（三）商標權用盡原則適用的條件

作為一種權利限制機制，商標權用盡原則體現(xiàn)了對商標專用權的限制，但這種機制的建立并不是他人用來損害商標權人商譽和利益的工具。為了防止濫用此原則給商標權利人帶來不必要的限制和損害，應設定適用條件，確立適用范圍的邊界。根據(jù)商標權用盡原則的意蘊，適用商標權用盡原則一般應符合以下四個條件：一是商標權合法存在，即商標是合法取得的，商品出讓人對該商標享有權利，是合法的商標權人或許可使用人。二是商品是經(jīng)商標權人自己或者經(jīng)其許可的他人投入流通領域。如果商品首次投入流通領域時未經(jīng)商標權人同意，那將嚴重地損害商標權人的利益，不能適用商標權用盡原則。三是他人再銷售時并未破壞商標與商品之間的對應關系。商標的基本功能在于其識別性，能夠區(qū)別商品的來源，經(jīng)營者期冀該商標能使消費者在眾多的的商品中識別出該商品，購買該商品，并能保持對該商標的忠誠度和粘附度。如果他人再次銷售時，切斷了商標與商品之間的聯(lián)系，比如銷售者實施反向假冒的行為，就會導致消費者無法辨認該商品的真正來源，阻斷商標功能的正常發(fā)揮，損害商標權人和社會公眾的利益。比如我國《商標法》第57條第1款第5項規(guī)定：未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為，屬侵犯注冊商標專用權。換句話說，該行為不會導致商標權用盡原則的適用。四是商品狀態(tài)或性質未發(fā)生變化。如果帶有商標的商品經(jīng)商標權人首次出售后，其狀態(tài)發(fā)生了變化，諸如出現(xiàn)了損壞、變質等情形，在二次銷售中如將會使消費者誤認為商標權人的商品質量低劣，這將損害商標權人的商譽，不應適用商標權用盡原則。正如《歐共體理事會商標指令》（Council Regulation （EC） No 207/2009 of 26 February 2009 on the Community Trade Mark）該指令取代了1993年制定并于2009年廢除的《歐共體理事會商標指令》（Council Regulation （EC） No 40/94 of 20 December 1993 on the Community Trade Mark）。第13條第1款首先規(guī)定了“共同體范圍內的商標權用盡原則”：在共同體范圍內，商標權人或經(jīng)其授權者將帶有該商標的商品投放市場后，商標賦予商標權人的權利不得用來禁止他人在該商標上繼續(xù)使用該商標。第2款則規(guī)定：商標所有人有合法理由反對商品繼續(xù)銷售的，尤其是商品在投放市場后，商品質量有變化或損壞的，上述第1款不適用See Council Regulation （EC） No 207/2009 of 26 February 2009 on the Community Trade Mark，Article 13.Available at：http：//eurlex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/？qid=1403836017459uri=CELEX：02009R020720130701.。二、肯定抑或否定：商標權用盡原則在舊貨翻新銷售中適用的爭議近年來，隨著循環(huán)經(jīng)濟理念的引入，包括舊貨翻新銷售等在內的舊貨二級市場的快速發(fā)展，關于商標權用盡原則能否適用于廣義的商業(yè)流通環(huán)節(jié)，無論是國際國內，均未能達成一致的意見。比如，國際保護知識產(chǎn)權協(xié)會（International Association for the Protection of Intellectual Property，簡稱AIPPI）曾在2008年9月10日的波士頓代表大會上就廣受熱切關注的產(chǎn)品回收利用（recycling）和修復（repair）中的知識產(chǎn)權權利窮竭問題（exhaustion of IPRs in cases of recycling and repair of goods）公布了Q205決議。針對二次流通中的商標權窮竭，國際保護知識產(chǎn)權協(xié)會認為，商標商品的維修和小調整不構成商標侵權，對于商品重要部件的變更和復制構成侵權，循環(huán)利用如果是在首次投放市場后發(fā)生改變或受損害的產(chǎn)品權人可以基于法律原因反對本商標產(chǎn)品的商業(yè)化Yearbook 2008/III，pages 467468，Congress Boston， 611 September 2008，Resolution Question Q205 Exhaustion of IPRs in cases of recycling or repair of goods.https：//www.aippi.org/download/commitees/205/RS205English.pdf.。但是國際保護知識產(chǎn)權協(xié)會的共識并不能統(tǒng)一各國存在的分歧和論爭，暫時還未形成指導性的示范立法或條款，該方案目前尚處于未決狀態(tài)The status of Q205 is dissolved.Available at：https：//www.aippi.org/？sel=questionssub=listingcommitteesviewQ=205#205. 。在我國，針對舊貨翻新銷售中是否適用商標權用盡原則，也存在“肯定”和“否定”兩種觀點。

持“肯定論”者認為，根據(jù)商標權用盡原則，因為商標的指代功能和識別功能在首次銷售時已經(jīng)發(fā)揮了作用，商標權人已經(jīng)從中得到了合法利益，所以，基于不能重復取得同一種利益的原則，一旦商標權人出售其帶有商標的商品后，商標權人對于該商品即失去了控制權。也就是說，商品經(jīng)過一次銷售后，其隨后的流通狀態(tài)，即使是進行二次銷售，商標權人都沒有控制的權利，也不能從中獲取利益。簡而言之，對于舊貨翻新銷售行為而言，舊貨在被翻銷人回收受理之前，是經(jīng)商標權人或者其授權者許可、合法進入流通領域的，那么翻銷人的翻銷行為即使會造成混淆可能性的出現(xiàn)，只要按照《中華人民共和國循環(huán)經(jīng)濟促進法》（以下簡稱《循環(huán)經(jīng)濟促進法》）的規(guī)定，在顯著位置標明為再利用產(chǎn)品，就可保留或使用原產(chǎn)品注冊商標對外銷售，無須原產(chǎn)品商標權利人許可，翻銷人也可以以商標權人對該翻銷商品的商標權用盡原則來作為抗辯理由，從而認定翻銷人的翻銷行為不屬于侵權行為，屬于侵權的例外[7]。

持“否定論”者以舊手機翻新為例，首先肯認“舊機翻新”具有違法性，認為該行為產(chǎn)生了三個層面的危害結果：就原手機生產(chǎn)公司而言，其應有的市場份額被翻新銷售人的組裝機所擠占和替代，其良好商譽可能因為“售后混淆”而產(chǎn)生無形損害；就消費者而言，其因為信賴手機商標標識而誤認購買，雖然商品組件均源自原手機公司，但與同樣的新品相比卻質量低下，而且沒有正常的維修服務和質量保障；市場秩序受到了破壞，產(chǎn)生了不正當競爭。據(jù)此，對于商品經(jīng)過某種程度的消費后再次回到流通領域，其內容發(fā)生改變（此變彼）時，以及回到流通領域后的商品的內容沒有發(fā)生變化但性質發(fā)生了變化后，均不再適用商標權窮竭原則[8]。深圳市中級人民法院在“諾基亞公司訴深圳某貿易公司侵犯商標專用權”案的判決中指出，“被告未經(jīng)原告的許可，銷售帶有系爭商標的舊手機，或即便其銷售的是原告舊手機的翻新機，同樣也是對原告注冊商標專用權的侵犯，也會對原告商標造成不良影響，損害了商標權人的利益”[9]。這一理由即明確否決了商標權用盡原則的適用。

筆者認為，“肯定論”和“否定論”既有合理性，也存在不足。肯定論者的研究雖然從翻銷行業(yè)存在的客觀性、循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的必要性詮釋了商標權用盡原則適用的合理性，但忽略了翻銷行業(yè)細分的必要性，未對翻新技術做出認真的界分，擴展了商標權用盡原則適用的范圍，過分偏重于舊貨產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，可能損害商標權人的利益。持“否定論”的學者徑直將“翻新銷售”定性為非法行為，悖離客觀現(xiàn)實，割裂了循環(huán)經(jīng)濟的內在機理，過分關注商標權人的利益，恐不利于舊貨市場的進一步發(fā)展。因此，對于舊貨翻新銷售行為的商標侵權判定是否援引商標權用盡原則，任何片面的回答都不能說服對方，它需要更加全面的剖析和客觀的審視。三、商標權用盡原則在舊物翻新銷售中適用的比較法啟示：美國樣本關于在舊貨翻新銷售中如何認定侵犯商標權侵權這一問題，特別是商標權用盡原則能否作為侵權認定的抗辯理由，其他國家也都發(fā)生過，但結論并不相同[10]。商標權用盡原則首先由美國司法機關提出，隨后得到許多大陸法系國家的援引和國際條約的關注[11]。所以，對于商標權用盡原則在舊物翻新銷售行為中可否適用，美國已在很多判例中做過探討，積累了豐富的經(jīng)驗，值得借鑒。

在美國法院處理的案件中，1947年聯(lián)邦最高法院審理的“查普林（Champion）火花塞公司訴桑多斯”案Champion Spark Plug Co.v.Sanders et al.，331 U.S.125（1947）.無疑對后來相類似案件的審理產(chǎn)生了深遠的影響，它至今仍被很多法院所引用，而且在商標法的教課書中幾乎成為必不可少的案例[12]。在該案中，一審被告桑多斯等（被申訴人）回收使用過的“查普林”牌的火花塞，并對其進行修理，同時將“Champion ”一詞貼在火花塞的包裝箱上，并注明了該火花塞的型號等。除此之外，被告還在包裝上注上“精加工火花塞，質量可靠”，以及“精加工翻新火花塞”等，每個箱子中有若干小盒分裝每個火花塞，每個小盒子上也注明了該火花塞是經(jīng)過翻新的產(chǎn)品，但被告并沒有在包裝上注明自己的姓名和地址。對于被告的這一翻銷行為，原告認為其商標權受到了侵害，以商標侵權和不正當競爭為訴因在聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟。地區(qū)法院判桑多斯等人侵犯了原告的商標權，并禁止被告繼續(xù)出售經(jīng)過翻新的火花塞，除非被告做到以下四點：（1）從其產(chǎn)品的包裝上除去“Champion”商標和型號說明；（2）將火花塞重新涂上灰、棕、橙黃或綠色油漆；（3）在火花塞上壓印“經(jīng)修復”的字樣并涂上白色油漆；（4）在產(chǎn)品的包裝箱上注明該火花塞原產(chǎn)于原告，后經(jīng)被告修復翻新的字樣。

由于地區(qū)法院只適用了禁令救濟而不同意原告要求的利潤賠償，原告就此向第八巡回上訴法院提出上訴。上訴法院認為，一審被告桑多斯等人的行為不但構成了商標侵權，而且也構成了不正當競爭行為。但在適用救濟的問題上法院不但沒有同意原告提出的利潤賠償要求，反而認為初審法院對被告的四點要求過于苛刻，因此對該四點要求作了如下修改：（1）被告不必將“Champion”商標和型號說明從修復后的火花塞上除去；（2）被告必須將“經(jīng)修復”的字樣壓印在火花塞上，并且這種注明必須是永久性的；（3）取消地區(qū)法院所作的第四點要求。

但本案的上訴人認為上訴法院對初審法院判決中的修改是錯誤的，因為上訴法院在第一項修改中允許被告繼續(xù)使用“Champion”這一商標，這一點等于對原告受到侵犯的商標不予法律保護 。據(jù)此，上訴人向最高法院提出了申訴，該申訴請求被最高法院接受，并于1947年對該案進行了審理。最高法院認為，一審被告的行為會給產(chǎn)品的用戶造成錯覺，這一點是不容懷疑的，因此上訴法院的決定（即被告行為構成商標侵權和不正當競爭）是正確的。但對于被告是否可以繼續(xù)使用“Champion”這一商標問題，最高法院法官道格拉斯（William Q. Douglas）作了精辟的闡釋。他認為，本案所涉及的火花塞屬于二手貨，盡管是用過的，但畢竟還是“Champion”牌火花塞。從質量上看，用過的火花塞不會達到新火花塞的水平，不過這一點同用過的“福特”（Ford）牌汽車沒有什么本質的區(qū)別。我們總不能因為一輛“福特”牌汽車由于對其閥門重新組裝或者換了一個活塞環(huán)就責其必須把“福特”商標從汽車上除去，否則就不能出售。他還引用了1924年在“Coty”案中當時最高法院大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes， Jr.）說過的一段話：“一件商標給予其所有人的排他權只能用來保護其產(chǎn)品的聲譽，以防止他人的產(chǎn)品利用該商標。在一件標志的使用方式并沒有欺騙公眾的情況下，該標志還達不到不許別人用來出售真實產(chǎn)品的神圣地步。”Prestonettes， Inc.， v. Coty， 44 S. Ct. 350（1924）.

所以，道格拉斯認為，如果對舊產(chǎn)品的修復過于徹底而從根本上改變了原物的特征，則使用原商標可能會有不妥（盡管可能注明了“修復”）。但本案的情況并非如此，被告對舊火花塞的修理并非賦予該火花塞新的設計，只不過在質量上修復的火花塞不及新的火花塞，但這一點是所有二手貨的特點。實際上該火花塞的價格也低于新火花塞。只要是作為修理過的產(chǎn)品出售，不欺騙公眾，產(chǎn)品本身質量的優(yōu)劣并非關鍵。從實際情況看，被告可能會從利用原告的“Champion”商標中得到一些好處。但只要被告的作法不損害原告的利益，可以適用商標窮竭理論，因為這種使用是允許的。上訴法院所規(guī)定的必要注明已足以使本案原告得到應有的保護。以此，最高法院維持了上訴法院的決定。

美國第九巡回上訴法院也認為，如果修理的實質是把原始商品的商標標注到一個構造完全不同的商品上，那么這就是商標侵權行為Karl Storz EndoscopyAmerica， Inc. v. Surgical Technologies， Inc.， 285 F.3d 848（9th Cir. 2002）.。這可以體現(xiàn)在另一個典型案例“寶路華（Bulova）手表公司訴阿勒頓公司”案Bulova Watch Co. v. Allerton Co.， 216 F.Supp.875（1963）.中，被告把原告所生產(chǎn)的表的運行程序裝到了另一個新的表中，并在新表的表面使用了原告的Bulova標志。法院認為，這個新表并沒有達到構成一只“Bulova”表的條件，所以當被告在沒有得到授權的情況下重新組裝帶有原告商標的商品并售賣該商品時，其侵犯了原告的商標權。

從上述美國案例提及的觀點，我們可以得知：對于商標權用盡原則可否適用于舊貨翻新銷售，美國司法實踐中主流觀點區(qū)分商品是否進行實質性改動，若無，則運用商標權用盡原則認定銷售行為合法。如果其實質上已經(jīng)是成為了一個不同于原始商品的“新”商品，顯然其再售時不能適用商標權窮竭原則，其仍需受到商標權的限制[13]。除此之外，還要在翻新銷售的舊貨上充分披露詳情，避免消費者產(chǎn)生混淆。四、商標權用盡原則在我國舊貨翻新銷售中適用的基本向度當前，自然資源的枯竭、生態(tài)環(huán)境的破壞和廢物處置成本的上升使得企業(yè)、社會和環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展面臨嚴峻挑戰(zhàn)，舊貨翻新銷售能夠創(chuàng)造顯著的經(jīng)濟效益、社會效益和生態(tài)效益。作為國際態(tài)勢的舊貨翻新銷售，比較有影響的企業(yè)有美國卡特彼勒公司（機械零件的再制造）、德國大眾汽車公司（發(fā)動機的再制造）、國際商業(yè)機器公司（計算機翻新）、富士施樂公司（復印機和打印機的再制造）、思科公司（交換機的翻新），這些企業(yè)都具有一個共同的特點：既從事新產(chǎn)品制造又從事舊貨翻新。實際上，由于舊貨數(shù)量巨大、增長迅猛，且部分舊貨具有潛在的、長期的危害性，國家也鼓勵舊貨特別是電子產(chǎn)品的翻新，以符合經(jīng)濟和社會的可持續(xù)發(fā)展需要。然而，何謂“翻新” “翻新”與“修理、修復以及再造”有什么區(qū)別與聯(lián)系，相關的法律法規(guī)甚或相應的政策文件中并未對此加以界定，理論界和實務界也表述不一百度百科將“翻新”定義為：它是指產(chǎn)品從原廠生產(chǎn)出來以后，經(jīng)過使用，有了一定的磨損，性能各方面跟原廠剛生產(chǎn)出來的時候有差距，經(jīng)過特殊的加工，使它的外表或者性能恢復到接近原廠剛生產(chǎn)出來的狀態(tài)。參見http：//baike.baidu.com/view/558244.htm？fr=aladdin.還有人提出，翻新產(chǎn)品分為四種：原新貨、拆機貨、散新貨和翻新貨。參見騰博：《揭秘電子元件翻新，游走在道德邊緣的灰色生意》，載于《大眾投資指南》，2013年第9期，第14頁。，這就必然導致部分舊貨翻新銷售行為偏離正常軌道，引發(fā)商標侵權等法律糾紛。筆者認為，翻新是一種特殊工藝（工序），其目的是使尚有使用價值的舊貨產(chǎn)品的外觀或者性能恢復到原廠生產(chǎn)出來的狀態(tài)，比如對舊貨進行打磨、除塵之類的普通清理行為、對舊貨進行修理或者修復，但它區(qū)別于產(chǎn)品的再造行為。針對不同的舊貨產(chǎn)品，翻新工藝（工序）并不相同，翻新程度也不相同。考慮到翻新行為的復雜性，針對舊貨翻新銷售是否適用商標權用盡原則，本文借鑒美國司法實踐的做法，提出我國司法實踐中應秉持以下二維向度。

（一）原產(chǎn)品同一性的翻新銷售

保持原產(chǎn)品同一性，即是指在進行翻新舊貨產(chǎn)品時，翻新商并未對原商標商品的大部分或者主要部件進行翻修，不屬于基礎性翻修和實質性翻新，而僅屬于一種非根本性翻新和非實質性翻新。換句話說，對于經(jīng)過翻新的舊貨而言，其在根本上與原始商品相同，保持了同一性。這樣的同一性確保了原商標權人與商品之間的聯(lián)系依然存在，能夠實現(xiàn)商標的功能。在商品貿易發(fā)達時代，生產(chǎn)者與消費者高度隔離，消費者對于生產(chǎn)者的辨認、對于產(chǎn)品的追奉仰賴商標媒介[14]。所以，生產(chǎn)者為了得到消費者對于該商標的忠誠，其有效途徑即是注重產(chǎn)品質量穩(wěn)定。為避免欺詐消費者，法律也通常規(guī)定商標權人控制標有其標識商品的質量。當然，在商品投入流通后，商品的性能、品質等會因使用、消耗而發(fā)生固有變化，所以商標的保證功能并非絕對要求保證經(jīng)商標權人授權后流通于市的商品與流通于市前的商品的質量一致。正如道格拉斯法官所言：“從質量上看，用過的火花塞不會達到新火花塞的水平。”所以，舊貨經(jīng)過使用，必然存在損耗，其品質肯定不及新品，但舊貨同樣有權繼續(xù)使用其商標，用以指示商品來源。剔除該標識，反而會損害該標識指示該商品來源的功能。誠然，帶有該商標的商品狀態(tài)或性質發(fā)生變化時，本身并不能適用商標權用盡原則，但其適用該原則的例外條件是“將會使消費者誤認為商標權人的商品質量低劣”。然而，對舊貨進行非實質性翻新，即非對該商品的關鍵部件、內在構造等足以對產(chǎn)品質量產(chǎn)生實質性影響的替換、修理等，其商品質量并不會發(fā)生大的變化，再次銷售不會割裂商標權人和商品的聯(lián)系，不會使消費者誤認為商標權人的商品質量低劣[15]。換言之，原產(chǎn)品同一性的翻新銷售不會對舊貨本身的固有品質和聲譽產(chǎn)生損害，在某種程度上，甚至補缺了舊貨的瑕疵，它同時也延續(xù)發(fā)揮了商標的指示功能，不會使消費者產(chǎn)生混淆，不會損害商標權人利益。依此視角，可以說，原產(chǎn)品同一性的翻新銷售可以適用商標權用盡原則。

（二）充分披露詳情的翻新銷售

美國聯(lián)邦最高法院在“查普林（Champion）火花塞公司訴桑多斯等”案中已經(jīng)清楚表明，“當商標產(chǎn)品經(jīng)過修理或修復時，只要商品被修理或使用過的狀態(tài)是清楚的、明確的，并且是以永久標記的形式標記于商品上的，那么商品商標可以保留在商品上”。簡而言之，如果翻銷人能夠在翻銷時清楚地向消費者表明翻修的事實，不隱瞞該產(chǎn)品經(jīng)過翻新處理，原來的商標的使用并沒有發(fā)揮商標指示商品或者服務來源的功能，也沒有惡意搶奪商標權人的商譽的目的，不會使相關消費者誤認為使用者與商標權人存在特殊的關系[16]。既然理智的消費者不會產(chǎn)生混淆，商標權人的合法利益沒有受到損害，那么此時的翻新銷售行為是可以適用商標權窮竭原則，法律不應對翻新銷售行為具有苛責性。

事實上，帶有商標的新品針對的消費者群體和購買翻新銷售的真品舊貨的消費者群體并不重合，消費者所倚重的選購目標和意向可以分離。而在合法的舊貨市場，其特定的經(jīng)營場所本身就告知消費者，其銷售的商品非新品；加之非常明顯的事實是，翻新銷售舊貨的價格較之新品差距較大，消費者不會將其與新品混淆；再者，翻新銷售商在出售包括電器電子產(chǎn)品等舊貨時，負有在翻新銷售產(chǎn)品的顯著位置標明“舊貨”的法律義務。《循環(huán)經(jīng)濟促進法》第40條規(guī)定：“銷售的再制造產(chǎn)品和翻新產(chǎn)品的質量必須符合國家規(guī)定的標準，并在顯著位置標識為再制造產(chǎn)品或者翻新產(chǎn)品”，以及中華人民共和國商務部2013年3月專門針對舊電器電子產(chǎn)品的流通發(fā)布的《舊電器電子產(chǎn)品流通管理辦法》第11條：“待售的舊電器電子產(chǎn)品應在顯著位置標識為舊貨”、第12條：“經(jīng)營者銷售舊電器電子產(chǎn)品時，應當向購買者明示產(chǎn)品質量性能狀況、主要部件維修、翻新等有關情況。嚴禁經(jīng)營者以翻新產(chǎn)品冒充新產(chǎn)品出售。”這些規(guī)定表明，翻新銷售商不得故意隱瞞或編造虛假事實，比如不在顯著位置標明“舊貨”或者“翻新產(chǎn)品”、去除原商標、去除原商標加貼其他商標等，這些行為都屬于違法行為，應承擔相應的民事責任、行政責任，甚至刑事法律責任《循環(huán)經(jīng)濟促進法》第56條：“違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由地方人民政府工商行政管理部門責令限期改正，可以處五千元以上五萬元以下的罰款；逾期不改正的，依法吊銷營業(yè)執(zhí)照；造成損失的，依法承擔賠償責任：（一）銷售沒有再利用產(chǎn)品標識的再利用電器電子產(chǎn)品的；（二）銷售沒有再制造或者翻新產(chǎn)品標識的再制造或者翻新產(chǎn)品的。”第 57條 ：“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《舊電器電子產(chǎn)品流通管理辦法》第20條：“經(jīng)營者違反本辦法第9條、第11條、第12條、第13條、第18條規(guī)定的，由法律、行政法規(guī)規(guī)定的有關部門依法處理；法律法規(guī)未作規(guī)定的，由縣級以上地方商務主管部門責令改正；逾期不改正的，可處二千元以上一萬元以下罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”。毋庸置疑，舊貨的翻新銷售已經(jīng)受到我國政府、企業(yè)、社會公眾等越來越多的關注。在舊貨的翻新銷售中，它涉及到翻銷者、商標權人和消費者等多方利益，簡單否定或者簡單肯定商標權用盡原則對其的適用均不盡妥當，會破壞作為一種利益衡平機制的商標權用盡原則的功能發(fā)揮，也悖離了循環(huán)經(jīng)濟社會的實踐。在舊貨翻新銷售中，翻銷者如能保持原產(chǎn)品的同一性、向消費者充分披露翻銷詳情，他可以以商標權用盡原則作為商標侵權認定的抗辯理由，這符合商標法的意旨，為促進自由貿易及衡平各方利益產(chǎn)生積極作用[17]，也符合我國建設資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會的需要，二者不分軒輊。

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The Right and the Wrong for Identifying Trademark

Infringement of Renovated and Resold Goods：Focusing on Analyzing

How to Apply the Doctrine of Exhaustion of Trademark Right

LI Xiaoqiu1，2， WU Gang1

（1.Law School of Chongqing University， Chongqing 400030， China；

2.Postdoctoral Center for Legal Studies， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073， China）

Abstract：With the commercial renovated and resold goods market developing rapidly， trademark infringements and patent infringements and other legal disputes are arising. Whether the doctrine of exhaustion of trademark right can be adopted as a defense， the theorists and practice experts are not going to share the same opinion. Considering the legal interests of resellers’ and trademark owners’ as well as the consumers’， it is significant to justify reasonably the renovating and reselling goods. In the background of advocating to save resources and protect environment for promoting the development of Circular Economy， Chinese judges should apply the doctrine of exhaustion of trademark right with the direction of the principle of balance of interest， adhering the basic two-dimension， to identify the behaviors including the businessmen of engaged in the occupation to renovate and resell goods not changing the substantial parts of the original products as well as disclosing the information fully ，as non-infringing trademark right act.

Key words：renovated and resold goods； trademark infringement； doctrine of exhaustion of trademark right； “Champion” case； basic dimensions

（編輯：劉仲秋）

（上接第22頁）

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Deng Xiaoping’s Thought of Cultural

Selfconfidence and Its Contemporary Value

LI Wei， WANG Jianting

（Institute of Ideological and Political Education， Chongqing University of Technology， Chongqing 400054， China）

Abstract：Although Deng Xiaoping passed away， his cultural thought， his classical theory， spiritual habits still deeply affect the Chinese people generation after generation. Deng Xiaoping was deeply influenced and impacted by Chinese excellent traditional culture. Therefore， he had a high degree of selfconfidence of the national culture. The article， based on the basic concept of cultural selfconfidence as the breakthrough point， extracts the main content of Deng Xiaoping’s thought of cultural selfconfidence， then analyses the causes of the formation of Deng Xiaoping’s thought of cultural selfconfidence. Finally the article points out that The current China is faced with the multicultural conflict and decadent western culture “invasion”， and study on Deng Xiaoping culture selfconfidence thought has the significant enlightenment significance and value for the construction of socialist culture power in our country.

Key words：Deng Xiaoping； cultural confidence； contemporary value（編輯：蔡秀娟）