獨聯體成員國《示范互聯網調整基準法》的基本內容及對我國互聯網管理立法的啟示

摘要：介紹和分析了獨聯體成員國《示范互聯網調整基準法》的基本原則和調整機制。在互聯網管理立法中，我國應當對互聯網的管理采取適度原則，尊重互聯網建立和發展所依據的原則和規律，注重保障公民和法人使用互聯網和獲取互聯網信息的自由；應當明確國家負有鼓勵發展和使用互聯網基礎設施的義務，并承擔保障所有使用者平等獲得互聯網服務的義務。對通過互聯網實施的法律行為，應當按照行為實施時主體所在的地點和時間來確定，并采用地域管轄原則（屬地管轄原則）。同時，域名登記機關可以涂銷違反本國立法或者他國公共秩序的域名，或者由管理員用于從事本國立法所禁止活動的域名。

關鍵詞：《示范互聯網調整基準法》；示范互聯網法；互聯網管理立法

中圖分類號：DF971 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8268（2014）03-0025-06

2011年5月16日，獨聯體成員國議會間大會第36次全體會議以第36—9號決議通過了《示范互聯網調整基準法》。這是自2000年以來俄羅斯和其他獨聯體成員國持續推進互聯網立法而達成的共識性成果。在這個過程中，獨聯體成員國議會間大會委員會秘書處曾在2007年推出了由非商業性合伙組織“電子通訊協會”起草的《示范互聯網法草案》（以下簡稱“草案”）。經過反復的討論和修改，最終形成了《示范互聯網調整基準法》（以下簡稱“示范法”）。

該示范法全文共13條，在結構和內容上分為三章，包括：第一章“一般規定”、第二章“調整的原則”和第三章“調整的主要方向”。而草案則有15條，分為四章，包括：第一章“一般規定”、第二章“調整的原則”、第三章“調整的主要方向”和第四章“最終條款”。相比較而言，示范法將草案第14條的“獨聯體成員國就本法適用問題的協助程序”條款整合到示范法第9條第6款“國際合作條款”中，并刪除了草案第15條的該法生效條款，遂取消草案第四章“最終條款”成目前結構。

該示范法對俄羅斯以及其他獨聯體成員國僅具有推薦性質，正如草案第4條第1款所說，“本法規范可以全部或者部分納入本國現行法律或者作為起草獨聯體成員國法律的基礎”，但該示范法的影響和作用在于協調和統一獨聯體成員國之間在互聯網調整方面的立法，以便最大程度地促進獨聯體成員國內部立法的協調性和統一性，推動各成員國在經濟和社會事務方面的合作與發展。

目前，獨聯體成員國在互聯網領域中的立法成就（示范法）尚沒有引起我國學者的注意，本文以該法為基礎，結合在該法起草過程中的討論，介紹該法的基本內容和對我國未來互聯網管理立法的啟示。

一、《示范互聯網調整基準法》的一般規定

該示范法以“建立原則和確定調整與使用互聯網有關關系的主要方向，規定國家支持互聯網發展的政策，確定互聯網調整過程中參加者之間的關系及其在從事調整時的職能，確立判定在使用互聯網時具有法律意義的行為的實施的地點和時間的規則”（第1條第1款）為目的和宗旨。但是，該法并不適用于“與保障獲得信息自由、信息安全和知識產權保護有關的關系，但在本法中有直接的不同規定的除外”（第1條第2款）。之所以作這樣的規定是因為在獨聯體的其他文件中已經規定了對此類關系的調整，所以不再將該示范法的規定適用于此類關系。

對互聯網管理立法而言，比較困難的是確定其法律的適用范圍（法律效力）、法律關系的主體，以及國際合作與協調問題。當然，也少不了在法律上對相關術語的統一定義。

根據該示范法第2條的規定，互聯網是指“將不同國家的信息系統和電子通訊網絡通過全球地址空間連接起來的，以使用互聯網協議（intemetprotocol，IP）和數據傳輸協議（transmission controlprotocol，TCP）為基礎的并可提供實現不同形式通訊，包括為不特定范圍的人放置信息的全球信息與電子通訊網絡”。互聯網的管理是指“政府、國有企業和機構、私營部門企業和市民社會組織起草和使用經協商一致做出的調整互聯網發展及其使用的決定的原則、法律規范、組織規則和技術程序”。“從事保障使用者接人互聯網和（或）借助于使用互聯網技術而提供的其他服務之活動的人”均為“互聯網服務商”。在互聯網領域中的主管機關是指“履行起草互聯網發展和使用領域中的國家政策并實施規范性法律調整職能的國家權力機關”。互聯網的本國段是指“包括以本國立法規定的程序確認的一國的本國域名，放置在其他域名或者不屬于任何域名的由在一國境內的控制人提供的互聯網資源，以及提供互聯網接入服務的本國通訊業者的通訊網絡”。域名（域）是指“經使用DNS域名系統登記的用以網絡定址的標記符號”，而“本國一級域名”是指“用國際標準化組織批準的國家代碼（ISO 3166）命名的域或者其他的域”，“本國二級域名”是指“其名字包含了一級域名和自有名稱的一級域名的次域”。本國登記人是指“從事對本國域名的電子地址進行登記并對上述地址進行編目的組織”。在草案中還規定了網站的定義，即“包含在按照特定的網絡地址保障互聯網上的信息之可獲得性的信息系統中的信息和軟件的綜合”，但沒有成為示范法的內容。

該示范法對其所調整的法律關系的主體也有明確規定，包括四類：一是“以被授權從事互聯網調整的權力機關名義出現的國家”；二是“向其提供互聯網服務的法人和自然人，也就是互聯網使用者”；三是“互聯網服務商”；四是“參與互聯網調整過程的自律組織”（第3條）。將參與互聯網調整過程的自律組織作為互聯網調整關系的主體，是該示范法的一項重大立法創新，意味著賦予了該類自律組織以正式的法定的地位，并可履行相應的職責。

值得注意的是，示范法在處理該法與國際條約的相互關系時，采用了國際條約優先的原則，即“如果一國參與的國際條約規定了與本法不同的規則，則適用國際條約的規定”（第4條）。

二、《示范互聯網調整基準法》的調整原則

對與使用互聯網有關的法律關系的調整，示范法第5條規定了四項基本原則。

第一，保障公民的權利與自由原則，包括對使用互聯網和獲取互聯網上所放置信息的權利的保障。這一原則自蘇聯末期以來就為官方所意識到并極力提倡：“法律應當可靠地保護人的個人尊嚴”，“保障他們擁有電話、通信、通郵和打電報的隱私權”。

第二，兼顧互聯網建立和發展的特殊性原則，包括在國際層面上建立的且在該示范法通過時有效適用的組織性規則和技術性程序。

第三，限制互聯網調整范圍的原則，即將對互聯網調整的范圍限定為其中缺乏在國際層面建立的或由互聯網使用者和互聯網服務提供商的自律組織通過的規范和規則的事務領域，或者由于現行立法的要求而不能適用在國際層面建立的或由互聯網使用者和互聯網服務提供商的自律組織通過的規范和規則的事務領域。

第四，不得觸動個人、社會和國家的權利和利益的原則，即調整不適用于與互聯網發展有關的關系且不得觸動立法規定的個人、社會和國家的權利和利益。

可以看出，示范法在調整與互聯網有關的法律關系時，具有兩個明顯的傾向，一方面，是有意地限制了立法的調整范圍，以此降低立法調整可能導致對互聯網發展的壓制，所以特別強調要照顧互聯網建立和發展的特殊性；另一方面，特別強調了對公民的權利、自由和利益的保障，既從正面積極地強調要保障公民使用互聯網和獲取互聯網上信息的權利，也從消極層面要求不得對與互聯網發展有關的關系和可能觸動個人、社會和國家的權利與利益的關系實施立法調整。在草案中本來還規定了第五項原則，即“有義務按照本條上述原則修改和補充本國現行法律文件（包括替換其中的部分條文）”，因該條款會導致該法的示范性和推薦性變為強制性，導致示范法喪失其本來的性質，所以該條款被刪除，未能進入示范法。

在調整與使用互聯網有關的法律關系時，示范法特別規定了互聯網使用者和互聯網服務商的自律組織的法定地位，要求“在起草調整互聯網使用法律關系的規范性法律文件時應在有互聯網使用者和互聯網服務商的自律組織的代表作為專業人士（專家）參與的情況下進行”（第6條第1款）。“在規范性法律文件涉及國際層面互聯網發展的技術性和組織性規范和規則時，應當與通過上述規范和規則的國際組織進行義務性協商”（第6條第2款）。而在起草調整互聯網發展的技術性和組織性國際規范草案時，“國家通過主管的國家權力機關和互聯網使用者與互聯網服務商的自律組織共同參與起草調整互聯網發展的技術性和組織性國際規范的草案”（第7條第3款）。

總體而言，國家對互聯網的支持政策可以歸納為兩點：一是規定國家支持互聯網發展的政策，明確宣示：“國家鼓勵和支持發展互聯網”（第7條第1款），且明確規定“與國家支持互聯網發展有關的預算撥款，由年度預算立法規定并撥給參與互聯網發展的執行權力機關和其他機關”（第7條第4款）；二是要求國家權利機關和地方自治機關承擔積極作為的義務，落實對互聯網發展和使用的國家政策，并明確要求“國家權力機關、地方自治機關采取措施保障：使用者平等地和不受歧視地接入互聯網；不得毫無理由地限制互聯網服務商的活動和通過互聯網進行的信息交換；協助發展使用互聯網技術提供的服務市場，不允許壟斷和惡意競爭”（第7條第2款）。該條款的規定，意味著課以國家權力機關和地方自治機關對互聯網使用者、互聯網服務商以及利用互聯網技術提供的服務市場的公法責任，以此實現對與互聯網有關領域的促進和支持。

三、《示范互聯網調整基準法》的主要調整方向

（一）調整與互聯網使用有關關系的參加者的職能

對與互聯網使用有關的法律關系的調整進程而言，其參加者包括國家、互聯網服務商和自律組織（第8條第1款），如何確定其適當的調整職能是互聯網管理立法的一大難題。該示范法對三者在該調整進程中分別扮演不同的角色進行了有益的嘗試。

對國家而言，其通過被授權的機關在互聯網調整過程中履行六種職能：一是在本國層面、地區層面和國際層面制定、協調和實施國家政策；二是創造發展、推廣和擴大使用互聯網和互聯網技術的有利條件，三是制定、協商和通過調整與使用互聯網有關關系的法律、其他規范性法律文件，四是監督對調整與使用互聯網有關關系的立法之遵守，五是協助推廣在調整與互聯網使用有關關系領域中的先進經驗，六是與通過使用互聯網而實施的違法行為作斗爭（第8條第2款）。在草案中還提出了“推動語言和文化的多樣性”和“協助調整糾紛”兩個職能，但最終未被示范法所接受。

對于互聯網服務商而言，其在互聯網調整過程中履行以下三項職能：一是為利益相關方制定調整與使用互聯網有關關系的建議、原則和指南；二是參與起草在互聯網使用領域中的國家政策、規范性法律文件草案；三是參與起草在發展互聯網時所使用的標準（第8條第3款）。

對于自律組織而言，其在互聯網調整過程中履行以下六項職能：一是對國家所提出的和所適用的措施進行社會監督；二是對所制定和（或）所適用的法律和其他規范性法律文件進行社會評估；三是參與起草在發展互聯網時所使用的標準；四是參與組織本國域名系統的運作；五是監督互聯網服務商所提供服務的質量；六是協助解決保障公民以平等權利接入互聯網的任務（第8條第4款）。

（二）互聯網調整的國際性（互聯網調整領域中的國際合作）

該示范法對互聯網調整領域中的國際合作也極為重視。第一，規定了國際合作的法律基礎，即“遵循普遍承認的國際法的原則和規范、國際條約，以及在國際實踐中已經形成的習慣和業務慣例”（第9條第1款）；第二，規定了主管機關的職能，即“主管機關在自己的權限范圍內代表和保護國家在互聯網領域中的國家利益，與外國國家的主管機關、政府間組織和國際非政府組織進行協助，并協調國家、公民及其組織所進行的在互聯網領域中的國際合作問題，保障完成國際條約所規定的國家在互聯網領域中的義務”（第9條第2款）；第三，規定了對違反本國立法或者他國之公共秩序，或者用于從事本國立法所禁止的活動的域名的涂銷規則，即“一國登記官可頒布在互聯網本國段中的二級域名的登記規則，允許涂銷違反本國立法或者違反他國之公共秩序的域名，以及由管理員用于從事本國立法所禁止之活動的域名之登記”（第9條第3款）；第四，規定了對在互聯網領域中活動的外國組織和公民的法律適用原則（屬地法原則），即“在一國領土內在互聯網領域中活動的外國組織或外國公民適用為自己公民規定的法律制度，但本國立法有不同規定的除外”（第9條第4款）；第五，在打擊計算機信息領域中犯罪的司法協助方面，明確規定“主管司法機關和護法機關就計算機領域中犯罪的司法協助問題按照國際條約或者依據互惠原則通過提出請求和執行請求與外國國家的主管機關進行協助。與執行上述請求有關的費用依照相應國際條約規定的程序予以補償”（第9條第5款）；第六，為了協助和解決獨聯體成員國內部有關互聯網調整問題的糾紛，建立了區域性的協調機制，即“獨聯體成員國有關互聯網調整問題的糾紛之協助與解決通過依照獨聯體政府首腦委員會決定設立的隸屬于通訊領域區域聯合體的獨聯體成員國信息化協調委員會進行”（第9條第6款）。

（三）對互聯網基礎設施發展和運營的調整與國家支持

在調整與支持互聯網基礎設施發展和運營方面，示范法第10條規定了國家在該領域中的四大義務：一是國家激勵發展和使用互聯網基礎設施的義務，包括通過適用稅收優待或者優惠（第1款）；二是要求國家在作出支持發展互聯網基礎設施計劃的決定時，應當支持足以保障最大多數公民以對他們而言的合理價格廣泛使用互聯網的先進技術解決方案（第2款）；三是國家創造為所有使用者在不受歧視之基礎上平等獲得互聯網基礎設施的條件（第3款）；四是國家在國家、私營部門企業和公民之間的互動中進行有目的的推廣使用互聯網技術的活動，包括提供使用上述技術的國家服務（第4款）。在草案中，對該款還規定了“起草和實施電子政府建設”，但在討論中被刪除。

（四）確定通過使用互聯網實施的具有法律意義的行為的地點和時間的規則

在互聯網立法領域中，對于通過使用互聯網實施具有法律意義的行為的地點和時間之確定，是極端困擾立法和司法的一大難題。在示范法中，對該問題的解決提出了有益的嘗試。在地點之確定方面，“如果該能夠產生法律后果的行為，是由某人在其位于該國境內時而實施的，則通過使用互聯網實施的具有法律意義的行為，視為在該國境內實施”（第11條第1款）。這就意味著如果某人即使是在一國短暫停留期間甚至是過境期間而實施該行為，則該國也可以取得管轄權。在時間之確定方面，“實施第一個產生法律后果的行為的時間，被視為是所有具有法律意義的行為的實施時間”（第11條第2款）。相應地，示范法還規定：如果在解決與使用互聯網有關的糾紛時產生了外國立法和本國立法的沖突，則適用依照本法第11條被認為是具有法律意義的行為實施時所在地國的本國立法的規范（第12條）。

值得注意的是，在草案中，無論是對具有法律意義的行為的地點和時間的確定規則，還是解決沖突問題的規范，均規定了國際條約優先適用的原則，即在確定具有法律意義的行為之實施的地點和時間時，如果國際條約沒有不同規定則該條規范有效，在本國立法與國際條約沖突時國際條約的規范優先適用。因為在獨聯體成員國的國內法中普遍將國際法和國際條約的規范規定為優先適用，且示范法第4條已經明確規定國際法和國際條約的規范應當優先適用，所以上述規定因其重復而沒有成為示范法后來相關條文的內容。

（五）打擊為違法目的而使用互聯網

打擊通過使用互聯網而實施的違法行為，是互聯網管理立法的一大重要任務。該示范法也規定了反對為違法目的而使用互聯網的機制。規定“國家采取立法措施及其他措施打擊為違法目的使用互聯網。為了上述目的，國家規定互聯網服務商承擔保存有關使用者及其所提供的服務的信息不少于12個月并按照司法機關和（或）護法機關的要求提供該資料的義務”（第13條）。

在草案中，最初對該問題的規范內容比較多，共計有四個條文，除現有示范法的條文作為第1款之外，還有其他三個條款：第2款“承擔反對為犯罪目的而使用互聯網基礎設施的護法機關依照國家條約與外國國家的主管機關進行預防犯罪、鑒別犯罪、制止犯罪、披露犯罪和偵查犯罪方面的合作”，第3款“司法機關和護法機關可向外國國家的相應機關發出提供必要信息的請求，以及履行上述機關依照國際條約規定的程序作出的請求”，第4款“履行上述請求的費用依照相應國際條約規定的程序補償”。但是，在草案中該條文的效力被限定為“犯罪目的”，比較狹隘。為了打擊通過使用互聯網實施的違法行為，示范法最終將該目的擴大至“違法目的”，便于應對較為嚴重的互聯網違法行為問題，相應地也就刪除了僅僅在犯罪領域進行國際合作的其他三個條款。

四、《示范互聯網調整基準法》對我國互聯網管理立法的啟示

該示范法是全世界為數不多的直接以互聯網調整為對象的立法，無論該示范法將來能否被所有獨聯體成員國的國內法所接受，但其迎難而上直面互聯網調整的諸種難題而提出的原則和機制，具有重要的原創意義和實踐價值。

筆者認為該示范法對我國的互聯網管理立法而言，具有以下四點值得關注：

第一，在立法原則上，一方面，應當注重保障公民和法人使用互聯網和獲取互聯網信息的自由，尊重互聯網建立和發展所依據的原則和規律；另一方面，對互聯網的管理采取適度原則，只對那些必須由立法進行管理的領域才進行立法調整，能夠通過互聯網服務商、自律組織等實現自治管理的，鼓勵采用自治管理，盡量減少由于立法調整而可能對蓬勃發展的互聯網行業以及憲法規定的公民和法人的基本權利造成過度限制甚至損害。正所謂“自由勝過不自由”，這個最主要的原則應當成為互聯網立法的宗旨和目的，以此凝聚國家互聯網管理立法的共識和權威。

第二，在立法理念上，應當考慮到國家以及代表國家的權力機關所應當承擔的職能和義務。國家負有激勵發展和使用互聯網基礎設施的義務，在國家投資或者支持發展互聯網基礎設施時，必須考慮到應當采用能夠保障最大多數公民以合理價格廣泛使用互聯網的先進技術，對于國家而言，還承擔了保障所有使用者在不受歧視的基礎上平等獲得互聯網基礎設施使用機會的義務。在我國，推廣互聯網使用的公共任務可以由使用者組織或者互聯網服務商承擔。對我國國家權力機關而言，歧視性接入、限制互聯網服務市場發展等情形較為普遍，應當明確規定它們應當承擔保障“使用者平等地和不受歧視地接入互聯網”、“不得無理限制互聯網服務商的活動和通過互聯網進行的信息交換”、“協助發展使用互聯網技術提供的服務市場，不允許壟斷和惡意競爭”的義務。這也符合政府應當“加強和優化公共服務，保障公平競爭，加強市場監管，維護市場秩序”的職責和作用定位。

同時，應當明確規定自律組織的法律地位、職能范圍和參與機制，特別是其作為互聯網調整法律關系的主體以專業人士（專家）參與的法律地位。在國際合作層面，可以與國家權力機關一道參與涉及國際層面互聯網發展的技術性和組織性規范和規則的協商和起草。在國內日常領域，可以監督國家所提出的和所適用的法律、措施的執行，可以參與起草發展和使用互聯網所涉及的各種標準，監督互聯網服務商所提供服務的質量，協助解決保障使用者平等接入互聯網的權利。

第三，對于互聯網服務市場的發展而言，可以借鑒示范法的規定建立確定能夠產生法律后果之行為的地點和時間的規則及其法律適用規則。主要是采用地域管轄原則（屬地管轄原則），按照行為實施時主體所在的地點和時間來確定。即當某人在其位于某地時通過使用互聯網實施了具有法律意義的行為，就將該地視為其行為實施地，將該時視為其行為完成的時間。在產生法律沖突時，也盡量按照屬地原則解決法律適用問題。

第四，在打擊通過互聯網實施的違法行為方面，為打擊該類違法行為，對互聯網服務商而言，要求其承擔保存有關使用者及其所提供的服務之信息不少于12個月，并按照司法機關和（或）執法機關的要求提供該類資料的義務，確屬恰當。對域名登記機關而言，應當規定對違反本國立法或者他國之公共秩序的域名，或者由管理員用于從事本國立法所禁止活動的域名的涂銷規則。

總體而言，調整互聯網的法律，在整體上屬于公法規范和私法規范相混合的領域，既有屬于公法的規范，如規定強制性義務的規范、規定國家機關權限的規范、保障公平競爭的反壟斷規范等等，也有屬于私法的規范，如解決法律適用沖突的規范、保障自律組織地位的規范等等。在整體上應當以保障公民和法人的合法權益與支持互聯網的發展和應用為原則。