英國(guó)外國(guó)法查明中的專(zhuān)家證人的資格對(duì)我國(guó)的啟示

摘要：在國(guó)際私法領(lǐng)域，查明外國(guó)法是解決涉外民事糾紛最為重要的一環(huán)，外國(guó)法的查明直接影響到糾紛的解決。專(zhuān)家證人作為一種有效地且成熟地查明外國(guó)法的方法，主要應(yīng)用于英美法系國(guó)家。雖然我國(guó)有關(guān)司法解釋對(duì)專(zhuān)家證人查明外國(guó)法有相關(guān)規(guī)定，但也僅限于有關(guān)只言詞組，對(duì)專(zhuān)家證人查明外國(guó)法的制度性構(gòu)建上仍處于空白狀態(tài)。因此，本文旨在以英國(guó)的理論和實(shí)踐為視角，來(lái)探討專(zhuān)家證人的資格問(wèn)題，以此為我國(guó)的立法和實(shí)踐提供相關(guān)的借鑒。

關(guān)鍵詞：專(zhuān)家證人 外國(guó)法查明 專(zhuān)家證人的資格'

國(guó)際民商事?tīng)?zhēng)議的解決最終落腳于外國(guó)法的查明，若能經(jīng)沖突法的指引而找到應(yīng)該適用的法律，但卻不能查明外國(guó)法，最終還是功虧一簣。在英國(guó)，專(zhuān)家證人作為查明外國(guó)法的首要和主要方法，從該制度在英國(guó)的正式確立已經(jīng)有近一百七十年的歷史 ，它作為查明外國(guó)法的重要途徑仍然活躍于英國(guó)的司法實(shí)踐中。對(duì)于有如此強(qiáng)大生命力的制度有必要對(duì)英國(guó)外作一番詳細(xì)的探討，取其精華去其糟粕，來(lái)為我國(guó)立法和司法所借鑒和引用。

一、專(zhuān)家證人概述

專(zhuān)家，顧名思義，就是能夠以其專(zhuān)業(yè)知識(shí)或者技能來(lái)解決特定領(lǐng)域中的復(fù)雜問(wèn)題的人。《布萊克法律辭典》對(duì)專(zhuān)家的定義：“經(jīng)過(guò)該學(xué)科科學(xué)教育的男人（或女人），或者掌握從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中獲得的特別或?qū)Ｓ兄R(shí)的人。” 證人，按照通常的理解，是指知悉案件的一部分事實(shí)并且能夠作證的人。證人通常以證人證言的形式對(duì)案件的一般性事實(shí)作出證明，其所證明的事實(shí)并不具有專(zhuān)業(yè)性。將專(zhuān)家和證人的概念糅合起來(lái)，可以認(rèn)為專(zhuān)家證人是以其特有的技能對(duì)某個(gè)特別的事項(xiàng)提供證明的人。

二、英國(guó)專(zhuān)家證人的資格

（一）權(quán)威理論的態(tài)度

對(duì)于哪些人能夠成為合格的專(zhuān)家證人，英國(guó)理論界并沒(méi)有給出具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。專(zhuān)家證人的資格具有很大的彈性，由法官結(jié)合實(shí)際情況進(jìn)行裁量。英國(guó)的國(guó)際私法學(xué)者J，G collier在其沖突法 中指出：什么人可以成為專(zhuān)家證人是很難一一列舉出來(lái)的。專(zhuān)家證人可以是律師，也可以是法官。對(duì)于專(zhuān)家證人資格的認(rèn)定，并沒(méi)有一個(gè)絕對(duì)的硬性要求。但通說(shuō)認(rèn)為具有外國(guó)法知識(shí)或?qū)嵺`經(jīng)驗(yàn)的人是可以成為專(zhuān)家證人的。戴西、莫里斯和柯林斯論沖突法第十四版 指出：沒(méi)有相關(guān)外國(guó)法知識(shí)的人是不可能成為專(zhuān)家證人的。外國(guó)的法官或法律從業(yè)者是理想的專(zhuān)家證人，但在實(shí)踐中是存在例外情況的。

（二）立法和判例的規(guī)定

1、立法上的規(guī)定

英國(guó)1974年民事程序法第74條規(guī)定：“在民事訴訟中，一個(gè)人能否有資格作為專(zhuān)家證人來(lái)對(duì)外國(guó)法進(jìn)行證明應(yīng)取決于他的知識(shí)儲(chǔ)備或?qū)嵺`經(jīng)驗(yàn)，而不管他是否有資格或已經(jīng)成為一名法律實(shí)踐者。專(zhuān)家證人最終是由當(dāng)?shù)氐姆ㄔ簛?lái)確定的。”根據(jù)該條規(guī)定，學(xué)者、律師和法官可以成為專(zhuān)家證人。但第74條并不是對(duì)專(zhuān)家證人資格的硬性規(guī)定，該條規(guī)定只是一個(gè)宣示性的規(guī)定，確定專(zhuān)家證人資格的最后權(quán)力交給了法官。

2、判例所確定的規(guī)則

理論和立法對(duì)專(zhuān)家證人的資格做了概括性的描述，法院的判例確定了例外規(guī)則。

第一，具有外國(guó)法知識(shí)或從事與外國(guó)法有關(guān)的實(shí)踐工作的人或曾經(jīng)從事過(guò)與外國(guó)法有關(guān)的法律實(shí)踐工作的人。在過(guò)去的判例中，英國(guó)法院認(rèn)為僅有相關(guān)的外國(guó)法知識(shí)，而沒(méi)有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人是不能夠成為合格的專(zhuān)家證人的。如在ristow 訴Sequeville案中，該案中被請(qǐng)求提供法律的人僅僅在萊比錫大學(xué)學(xué)習(xí)過(guò)法律，但沒(méi)有從事過(guò)法律實(shí)踐工作。法院并沒(méi)有承認(rèn)其該提供法律的人專(zhuān)家證人資格。但是在Bariley 訴Rhodesia Consolidated Ltd 一案中，糾紛涉及南羅得西亞法律關(guān)于公司合并的規(guī)定，該案中的專(zhuān)家證人僅在法律教育委員會(huì)學(xué)習(xí)過(guò)羅馬荷蘭法，他并沒(méi)有在南羅得西亞從事過(guò)法律實(shí)踐，他僅具有外國(guó)法的相關(guān)知識(shí)，對(duì)外國(guó)法做過(guò)相關(guān)的研究。法院認(rèn)為他能夠成為專(zhuān)家證人來(lái)證明外國(guó)法。從以上案例的變化來(lái)看，英國(guó)法院在司法實(shí)踐中放寬了專(zhuān)家證人的資格，僅具有外國(guó)法知識(shí)也可以可以成為專(zhuān)家證人。

第二，如果一個(gè)國(guó)家與另一個(gè)國(guó)家實(shí)施相同的法律，僅在其中一個(gè)國(guó)家從事法律實(shí)踐工作的人。在Reinblatt訴Gold 案中，法官需要查明奧地利的準(zhǔn)據(jù)法。該案的當(dāng)事人請(qǐng)了一名保險(xiǎn)代理人來(lái)證明奧地利法。該專(zhuān)家證人僅僅在羅馬尼亞的Bucovina省取得了律師資格，并且從事過(guò)法律實(shí)踐工作。而羅馬尼亞Bucovina省實(shí)施過(guò)奧地利法律。該案法官準(zhǔn)許這名代理人成為專(zhuān)家證人。

第三，如果某個(gè)人沒(méi)有外國(guó)法的知識(shí)或法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，但他基于工作的需要而長(zhǎng)期與外國(guó)法接觸，而知悉外國(guó)法的人。在庫(kù)普訴庫(kù)普案 中，該案要涉及到香港關(guān)于離婚法律的規(guī)定。法庭準(zhǔn)許前香港總督作為專(zhuān)家證人來(lái)證明香港關(guān)于離婚方面的法律。在De Beeche訴South American Stores 案中，一名英國(guó)的銀行家擁有非常豐富的南美國(guó)家的銀行知識(shí)。他被法院允許證明智利關(guān)于提單方面的規(guī)定。

從以上判例中可以總結(jié)出，在一般情況下，具有相關(guān)外國(guó)法知識(shí)或法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人在英國(guó)法院能夠成為合格的專(zhuān)家證人。在特殊的情況中，沒(méi)有外國(guó)法知識(shí)或法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人由于其職業(yè)的原因而了解外國(guó)法的也可能被獲準(zhǔn)許來(lái)對(duì)相關(guān)的外國(guó)法進(jìn)行證明。

三、我國(guó)關(guān)于專(zhuān)家證人資格的立法規(guī)定和實(shí)踐

（一）我國(guó)立法上關(guān)于專(zhuān)家證人資格的規(guī)定

1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（執(zhí)行）》第一百九十三條規(guī)五種查外國(guó)法的方法，其中專(zhuān)家證人查明外國(guó)法的方法被放置在最后的位置。2012年《最高人民法院關(guān)于使用<涉外民事關(guān)系適用法>若干問(wèn)題解釋?zhuān)ㄒ唬返谑邨l僅采用列舉的方式規(guī)定了中外法律專(zhuān)家可以作為查明外國(guó)法的途徑。

從以上規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)專(zhuān)家證人查明外國(guó)法的方法并不是我國(guó)法律和司法解釋所倡導(dǎo)地查明外國(guó)法的主要方法。對(duì)于專(zhuān)家證人的資格法律并沒(méi)有做相應(yīng)的規(guī)定。

（二）我國(guó)法律和司法解釋關(guān)于專(zhuān)家證人資格的規(guī)定與法院在司法實(shí)踐中的做法

縱觀我國(guó)在國(guó)際私法領(lǐng)域內(nèi)的立法和最高法院的司法解釋?zhuān)覈?guó)僅在兩個(gè)司法解釋中提及中外法律專(zhuān)家可以查明外國(guó)法。對(duì)于哪些人可以成為合格的法律專(zhuān)家，司法解釋并沒(méi)有規(guī)定。但在司法實(shí)踐中，有專(zhuān)家證人查明外國(guó)法的例子。例如1997年的荷蘭銀行上海分行訴蘇州工業(yè)園區(qū)殼牌燃?xì)庥邢薰景钢?，法院最終委托了一位知名法學(xué)家 來(lái)證明英格蘭法律。在吳錫琛訴莊金森償還借款案 中，法院準(zhǔn)許了澳門(mén)的一名律師 做為該案的專(zhuān)家證人。從以上兩個(gè)案例來(lái)看，法律專(zhuān)家是當(dāng)然包括具有外國(guó)法知識(shí)的或者外國(guó)法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人。由于我國(guó)不適用遵循先例的規(guī)則，以上法院的做法只能作為其它法院認(rèn)定專(zhuān)家證人的一個(gè)參考。對(duì)于那些人能夠成為合格的專(zhuān)家證人，還有待法律和司法解釋進(jìn)行澄清。

四、英國(guó)專(zhuān)家證人的資格對(duì)我國(guó)的啟示

關(guān)于如何認(rèn)定專(zhuān)家證人的資格，我們可以借鑒英國(guó)的做法，建議在司法解釋中對(duì)專(zhuān)家證人的資格作出一般性的規(guī)定。筆者認(rèn)為，專(zhuān)家證人的資格至少要滿足以下一個(gè)條件：（1）擁有外國(guó)法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的，例如長(zhǎng)期從事國(guó)際貿(mào)易的律師，跨國(guó)公司的法律顧問(wèn)。該類(lèi)專(zhuān)家證人應(yīng)該是現(xiàn)時(shí)的，仍在從事外國(guó)法實(shí)踐的人員。曾經(jīng)從事過(guò)外國(guó)法實(shí)踐工作，從原則上來(lái)看，是不能夠成為合格的專(zhuān)家證人的，因?yàn)榉商幱谧儎?dòng)之中，法官應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)時(shí)的法律來(lái)判案。在具體的案件中，法官應(yīng)該著重審查這類(lèi)人員資格的真實(shí)性，例如工作證，印章，數(shù)據(jù)的來(lái)源。（2）擁有專(zhuān)門(mén)外國(guó)法知識(shí)的人。例如大學(xué)教授，研究機(jī)構(gòu)的專(zhuān)門(mén)人員。至于如何衡量一個(gè)專(zhuān)家證人是否具備相應(yīng)的外國(guó)法知識(shí)，筆者認(rèn)為可以從研究成果、發(fā)表的文章、在行業(yè)的知名度、學(xué)習(xí)外國(guó)法的年限等方面來(lái)進(jìn)行衡量。（3）由于職業(yè)的需要，而經(jīng)常與外國(guó)法接觸，從而熟悉外國(guó)法的人。例如使館人員，從事國(guó)際投資的投資人。這類(lèi)人往往只熟悉外國(guó)法的某一方面。法官在裁量這類(lèi)人員的資格時(shí)，應(yīng)該特別注重該類(lèi)人員對(duì)外國(guó)法解釋是否具有說(shuō)服力。

五、結(jié)語(yǔ)

本文以英國(guó)關(guān)于專(zhuān)家證人資格的立法和實(shí)踐為切入點(diǎn)，并結(jié)合我國(guó)的有關(guān)現(xiàn)狀，對(duì)外國(guó)法查明中的專(zhuān)家證人資格做了有關(guān)的分析和研究，并提出了相關(guān)建議，以期能為專(zhuān)家證人查明外國(guó)法的制度構(gòu)建添磚加瓦，發(fā)揮該制度在查明外國(guó)法中的優(yōu)越性。

【作者簡(jiǎn)介】龔凱旋，男，1990年3月生，湖北荊州人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)國(guó)際法學(xué)研究生，研究方向：國(guó)際私法。

（責(zé)任編輯：陳兵）