法治漫談

研究全面推進依法治國重大問題的十八屆四中全會召開在即，各方對本輪司法體制改革、建立法治國家展開了諸多討論，也抱有諸多期許。最近看到唐獎法治獎得主、南非憲法法院前大法官、南非新憲法（該憲法被視為當前最先進的憲法）的起草者奧比·薩克斯（Albie Sachs）的演講，他說，“只有法條是不夠的，我們的法治必須要能夠體現出整個社會的所有人的價值。”

奧比·薩克斯還提到，所有的法條都應該體現法治的基本態度，在司法判決中，還應該體現價值觀。否則，我們會被法條統治。言外之意，法治的精神才是最重要的。

現代法治精神

何為法的精神？其實一直沒有一個公認的定義。孟德斯鳩在其《論法的精神》中說，“一般而言，法是人類的理性。”法律應該與政體的本質和原則相吻合，還與國家的自然條件、人民的生活方式、政體所能承受的自由度、居民的宗教、貿易、風俗等關系，此外，法律條款之間也有內在關系，“所有這些關系組成了我所說的法的精神?！?/p>

在所有關系因素中，政體的性質和原則最為關鍵，只有弄清楚政體的原則，“各種法就會從它們的源頭一一流出?！泵系滤锅F就專制政體、君主政體和共和政體下的法律做了討論，并就此引出共和政體下著名的“三權分立”學說，以及在此體制下的法律應該體現平等、民主、自由等理念。這一學說，被視為資產階級對抗專制君主統治的武器，并成為西方民主國家基本政治制度的建制原則。

時隔已久，孟德斯鳩關于法的論述，對我們了解法的精神依然有啟示。從其觀點出發說法，首先不能脫離政體和時代，“這些法律是為某國的人民而制定的，所以理應十分貼切地適用于該國民眾；如果這些法律適用于另一個國家，那只是極其偶然的事。”奧比·薩克斯說：“我最深刻的體會是法律可以保障自由，也可以壓迫人們的自由，它本身不一定必然是人們的朋友，這要看法律是怎么設計的。”所以在推行種族隔離和等級制度的政體下，法律并不保障黑人的權利；在上世紀60年代的英國，法律不賦予婦女投票權。

其次，法的精神貫穿所有法律條文，它應該體現一個社會的價值觀。這也是奧比·薩克斯所堅持的，他說：“在憲法當中我們要捍衛人性的尊嚴，而且要能建立一個平等社會，促進人權。我們不能有種族歧視。我們要打造民主的社會，我們要有定期的選舉，讓每個人選擇自己的政府，這就是我們憲法的基本精神?！?/p>

其三，民主社會中，法不是階級斗爭或者專政的工具，它是一種達成契約之后的規則，代表著公平正義。一旦制定，所有人都應該遵守。這是現代法治國家的重要內涵，正如上海交通大學凱原法學院院長季衛東所說：“法治可以有不同的制度設計。有的更強調成文規則，因而是立法本位的，與民主政治生活密切相連；有的更強調審判機構，因而是司法本位的，與個人自由保障的理念密切相連；有的更強調治理效率，因而是行政本位的，與再分配和社會福利的傾向密切相連。但無論如何，基于保障個人自由的理念，基于市民社會自治的需要，運用國家權力的行為都必須受到法律規則的束縛，這是任何一種制度設計的共同的前提?！?/p>

武漢大學法學院教授熊偉也指出，保障私權、約束公權，以規則統治實現對國家權力的制約與監督和人的全面自由發展，始終是法治的精髓。

從歷史看，現代法治觀念源于市民社會的崛起和對封建君主制的反抗，故而法學界泰斗江平說，在一個市民社會里，才能產生出法治精神。他甚至認為，市民社會在某種意義上可以說是法治國家的基礎或者是靈魂。

契約制衡

“我們需要人權法案約束自己。我們常常發現，那打著追求自由幌子的人，不斷想辦法實現自己的特權?！眾W比·薩克斯說道。薩克斯曾是南非舊法律的受害者，在獲得擬定法律的權力后，他反而反對刑求（嚴刑逼供），因為法律“不只是用來統治或規范別人，也是用來規范我們自己的自由”，所以實現法治、公正地保護所有人包括敵人，這是對敵人最好的“復仇”。

的確，在一個民主社會，法律不能是簡單的復仇，同態復仇法以血償血的報復，帶來的可能是更多血腥和恐怖。法律也不應該是單方面的約定，只要求另一方遵守，如中國歷代皇權專制統治，君主即法律，可以隨意打碎和重構。其結果如梁啟超所說，中國歷史是“流血之歷史”，因“無人民參與國政之例”，所以暴動常常發生，周而復始。

在現代民主法治國家，法律為基于市民社會的一種共識，故而能夠形成一種比較穩妥的制度安排。這種共識，就是一種“契約”。它不是一方壓倒性的權利，而是在最廣泛的范圍內，“找到雙方都愿意接受的語言”，在寬容和理解的基礎上達成協議；它是對人的尊重，無論強勢還是弱勢、多數還是少數，都能夠地位平等地表達自己的利益訴求，他們的基本權利能夠得到保障。這樣的契約，是孟德斯鳩所說的“人類的理性”，是盧梭所說的在承認基礎上實現“對國家的自發服從”。

只有這樣，法律才能“被認為是市民之間形成和維護那種有序化自由或者公平關系的度量衡，以明確的權利為基本尺度。法律還被認為是不同利益集團之間進行博弈和妥協的前提條件，或者在陌生人社會中確立信賴的基礎?！奔拘l東強調。

契約要實施，就要求雙方都遵守規則，分清界限?，F實往往是國家權力無限擴張且過于集中，進而導致單方面打破契約，并加劇結構性腐敗的危險。如今聲勢浩大的反腐和簡政放權，何嘗不是對國家權力單方面毀約所做的糾正。圍繞此，人們希望能夠更進一步，“對極其強大的支配者意志加以約束，通過行為規范、程序以及根據個人權利的各種追訴活動把權力關到制度的籠子里”。

對于契約的直接執行者—司法系統人士，人們也從各方面提出了種種要求。最近習近平總書記的一段話，很有意思：許多案件，不需要多少法律專業知識，憑良知就能明斷是非，但一些案件的處理就偏偏弄得是非界限很不清楚。各行各業都要有自己的職業良知，心中一點職業良知都沒有，甚至連做人的良知都沒有，那怎么可能做好工作呢？—遵守契約，最基本的要求不是專業知識，是良知。

爭取·接受

當然，達成一個各方都滿意的契約不容易，遵守契約也有一個過程。江平說，中國法治進程從研究私權的角度看，總的一條線索是個人權利從被壓抑到崛起的歷史過程。在前30年沒有太多的個人權利可言，一切都是在國家的控制、監督和管理之下，諸如生活、婚姻等很多事情都是由國家限制得很死的。近30年來，個人權利從壓抑中解放出來了。目前看來，這個雙方博弈的進程還將持續。

在季衛東看來，這個進程中，法治對社會的影響主要在于重新塑造一種新的結構、新的公共性。他說，現代化導致分工和相互依賴，會形成和加強有機性團結，隨之而來的是要確立系統信賴和普遍的規則體系。打破分節狀態、打破特殊的人際關系網絡以及地域性共同體的作業是由強化的國家權力來實施的。正是國家按照普遍性原理對社會結構進行改編、重組，結果是要建立一個法律共同體，以市民社會為基礎。

這個重構階段的走向和結果，應該由國家權力和市民來共同決定。要做到這一點，必須要有市民參與政治，參與公共事務的決定，參與立法。

換句話說，作為社會一員，我們應該爭取自己的權利，哪怕是斗爭。就像19世紀著名法學家魯道夫·馮·耶林所說：“法律的目的是和平，而達到和平的手段則為斗爭?！币忠蟆盀闄嗬窢帯?，這是對自己的義務。

清華大學教授秦暉主張限權問責，通過限權問責來給官員壓力，主張個人權利。他舉的一個典型例子就是民眾對2012年北京“7·21”暴雨的反應。暴雨造成70多人遇難，政府也積極救災。事后，政府如往常一樣準備了贊揚此次救災的報道，但媒體、網絡均對暴雨為何造成的巨大災害提出質疑，贊揚報道因此不了了之。

“這是一個很大的轉變。我們應該有這個意識，政府給我們提供的服務是我們交了稅買來的，我們不需要感謝，不提供我們可以理直氣壯地問責?！鼻貢熣f道，“這是我們的權利，我們不能自己把這個權利放棄。”

與此同時，作為契約的一方，民眾也應該具有契約精神，接受并遵守已達成的規則。這其實是一個老問題，最近又有人在追問：“建國65年，改革開放30多年，為什么我們還沒學會排隊？”表達了對國人不遵守規則的焦慮。國人其實是遵守規則的，只要制度和規則對自己有利，總會竭盡全力去維護。如果法律賦予了權利，便維護；如果法律限制了權利，便批評、抨擊，乃至破壞。

秦暉提到過這樣的現象：東歐劇變之前，波蘭的物價上漲20%人們就上街游行，劇變后的一年，波蘭的物價漲了7倍，人們卻沒有動靜。再看英國和法國的資產階級革命，革命起因是國王要征稅，但議會和民眾不同意。可是在革命之后議會取得權力的情況下，征的稅更多，而人們也沒有反對。為什么？秦暉分析指出，因為前者是國王單方面征稅，且不是用在民眾身上，后者則是民眾與議會商議后達成的一個契約。同理，劇變之前，波蘭政府擁有無限權力，民眾有理由反對物價上漲，劇變之后政府與民眾達成了新契約。

一個市民社會得以建立的基礎，就是政府和民眾都要有契約精神，如波蘭人民在劇變前后對契約的尊重。說到底，法治不是統治別人而是約束自己，讓我們感到安全的法治社會，是一個建立在對社會各方面理解和接受，一個各方共同達成契約并遵守的社會。如果沒有個人對規則的尊重和接受，制定再多的法，也于事無補。