我國建立馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)理論體系的可行性分析及設(shè)想

隨著我國加入世貿(mào)組織和一系列國際公約，順應(yīng)國際社會對馳名商標(biāo)擴大保護(hù)的趨勢和《TRIPS協(xié)議》的要求，我國及時修訂了相關(guān)法律法規(guī)，在馳名商標(biāo)保護(hù)上基本上已達(dá)到國際標(biāo)準(zhǔn)，但我國目前對馳名商標(biāo)的保護(hù)立法中仍然沒有沖破“混淆”的前提，將“混淆的可能性”作為認(rèn)定馳名商標(biāo)侵權(quán)的條件，這與反淡化理論之間形成一定的差距，這種差距的存在，不符合“反淡化”保護(hù)的宗旨，對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)非常不利。我國應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家商標(biāo)反淡化保護(hù)的成功經(jīng)驗，審時度勢，將馳名商標(biāo)的保護(hù)納入反淡化保護(hù)的范疇。

一、我國建立馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)理論體系的可行性分析

我們知道，商標(biāo)的原始功能是將商標(biāo)與特定的商品或服務(wù)聯(lián)系起來，指示來源與出處，避免消費者產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。傳統(tǒng)商標(biāo)法關(guān)鍵還是保護(hù)消費者，正如歐共體法院一再強調(diào)的“商標(biāo)的基本功能是確保投放市場的商品產(chǎn)源一致，從而使消費者或終極用戶能夠?qū)⑦@些產(chǎn)品同來自其他廠商的產(chǎn)品區(qū)別開來，而不會有混淆的可能”。可7見，制止“混淆的可能”是作為傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)的核心問題來看的，其首要保護(hù)的是消費者，其次才是商標(biāo)權(quán)人的私益，充其量也是在保護(hù)消費者獲取正確信息的基礎(chǔ)上保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人。但問題是，馳名商標(biāo)作為商標(biāo)，蘊含了商標(biāo)權(quán)人的心血，其功能已從簡單地標(biāo)指商品或服務(wù)的產(chǎn)源發(fā)展到相對獨立地承載商業(yè)信譽，與商標(biāo)權(quán)人的利益息息相關(guān)，如果不重視對馳名商標(biāo)權(quán)利人的保護(hù)，顯然不符合社會正義的要求。在消費者對商品或服務(wù)的來源與出處并沒有產(chǎn)生混淆的情況下，即使避免了“混淆的可能”，用傳統(tǒng)的混淆理論還是不能有效保護(hù)馳名商標(biāo)，這就需要在混淆理論之外尋找突破口，淡化理論迎合了這種需要，在保護(hù)消費者利益的同時，又最大限度的保護(hù)了馳名商標(biāo)權(quán)利人。

雖然我國當(dāng)前馳名商標(biāo)保護(hù)的水平己經(jīng)基本與國際接軌，但我國對馳名商標(biāo)提供的特殊保護(hù)仍是以混淆作為理論出發(fā)點，其實，在我國建立馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的理論體系是完全可行的。我國商標(biāo)法律法規(guī)中雖然都沒有“淡化”的概念與專門反淡化保護(hù)條款，倒是有“容易導(dǎo)致混淆”的措辭，但考察來看，《商標(biāo)法》第13條將注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍擴大到不相類似的商品或服務(wù)，對注冊馳名商標(biāo)實行“跨類保護(hù)”，可以說是將馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)向前邁了一大步，立法與司法還將馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍擴大到互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，制止他人對馳名商標(biāo)的網(wǎng)上淡化；并且將對馳名商標(biāo)保護(hù)擴大到廠商名稱領(lǐng)域，制止他人利用廠商名稱對馳名商標(biāo)產(chǎn)生淡化；禁止他人通過使用馳名商標(biāo)作為商品特有的名稱、包裝或裝潢而對馳名商標(biāo)產(chǎn)生淡化等等。盡管在有些法律法規(guī)中對馳名商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定，仍是以“使消費者產(chǎn)生混淆”作為標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實踐中使用的卻是淡化標(biāo)準(zhǔn)，可以說，我國已經(jīng)具備了建立馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)理論體系的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

二、我國建立馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)理論體系的設(shè)想

雖然使用淡化理論對馳名商標(biāo)進(jìn)行擴大保護(hù)在我國已有立法與司法實踐，但在理論與實踐之間還尚未形成科學(xué)的體系。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國實際情況，構(gòu)建馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的理論體系，擬提出自己的大膽設(shè)想。

1、將反淡化保護(hù)理論融入馳名商標(biāo)保護(hù)法律體系

我國是成文法國家，但目前并沒有專門的反淡化法，沒有關(guān)于馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)總的解決方案，有關(guān)馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)問題只是零散地規(guī)定在商標(biāo)保護(hù)的法律法規(guī)中，這種分散保護(hù)的方法，不足以形成對馳名商標(biāo)的立體保護(hù)網(wǎng)，無形中造成適用反淡化理論對馳名商標(biāo)保護(hù)較為牽強的局面。但筆者認(rèn)為，我國制定專門的反淡化法條件還不成熟。首先，從國內(nèi)層面說，當(dāng)前對商標(biāo)淡化理論的認(rèn)識水平還不高，至今尚未形成系統(tǒng)的理論見解。我國知識產(chǎn)權(quán)水平相對落后的局面也決定了我們應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行事，盡量在國際公約框架下對馳名商標(biāo)保護(hù)問題作出規(guī)劃，特別避免超標(biāo)。其次，從國際層面說，目前國際上對該理論尚存在爭議，只有美國一個國家制定專門的商標(biāo)反淡化保護(hù)法。因此，我國目前并不宜像美國一樣制定專門的反淡化法。但是隨著我國入世和加入一系列國際公約，我國必須承擔(dān)起對國內(nèi)外馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的義務(wù)，雖然我們不具備制定專門反淡化法的條件，但在我國當(dāng)前仍然像日本等許多國家一樣形成以《商標(biāo)法》為反淡化保護(hù)的主體，以《反不正當(dāng)競爭法》為補充的系統(tǒng)保護(hù)網(wǎng)，突破避免混淆保護(hù)的障礙，實行反淡化保護(hù)，在有關(guān)商標(biāo)法律法規(guī)特別是《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》中適當(dāng)?shù)卦黾玉Y名商標(biāo)反淡化保護(hù)的條款，對現(xiàn)行的法律條款作相應(yīng)調(diào)整與完善。這將更加全面地保護(hù)中外馳名商標(biāo)，更加有利于我國更多品牌走向世界，更加快速地提升我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際形象。

2、反淡化保護(hù)應(yīng)是馳名商標(biāo)特殊保護(hù)的專權(quán)

馳名商標(biāo)蘊含更高的商業(yè)價值，理應(yīng)受到超過普通商標(biāo)保護(hù)水平的特殊保護(hù)，這一點從理論上來講是沒有問題的，且已達(dá)成共識。在反淡化保護(hù)問題上，首先應(yīng)當(dāng)明確地反淡化保護(hù)理論適用的對象只能是對馳名商標(biāo)的保護(hù)，反淡化保護(hù)的根本目標(biāo)在于禁止他人從馳名商標(biāo)中不當(dāng)獲利，其依據(jù)來源于馳名商標(biāo)的商業(yè)價值，而具有一定知名度的商標(biāo)與普通商標(biāo)就不具有這種商業(yè)價值，故對兩者不能適用反淡化保護(hù)，如果對商標(biāo)不分馳名與否而一視同仁地使用該理論，則反淡化理論就沒有存在的獨特意義了。

3、對馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)理論應(yīng)作擴大性適用

從馳名商標(biāo)保護(hù)的發(fā)展來看，反淡化保護(hù)必成為馳名商標(biāo)保護(hù)的主流方式。我們認(rèn)為，馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)理論開始只是作為制止他人在不相同或不類似的商品或服務(wù)上注冊或使用馳名商標(biāo)或與之近似的商標(biāo)，如我國《商標(biāo)法》只是禁止商標(biāo)對馳名商標(biāo)的淡化，對其他淡化行為并沒有明確規(guī)定，或只在《反不正當(dāng)競爭法》中有所體現(xiàn)。實際上，在針對馳名商標(biāo)的侵權(quán)形式層出不窮的情況下，用反淡化理論加以保護(hù)也是得心應(yīng)手的，參考美國的反淡化法規(guī)定，該理論可以解決以下對馳名商標(biāo)的侵權(quán)問題：將他人馳名商標(biāo)作為廠商名稱使用，將他人馳名商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)域名使用。還有兩種情況：將他人馳名商標(biāo)作為商品名稱、包裝、裝潢使用和在比較廣告中不正當(dāng)使用他人馳名商標(biāo)，因為這兩種情況同樣造成了馳名商標(biāo)顯著性的降低、聲譽下降，造成了馳名商標(biāo)的淡化，我們認(rèn)為也可適用反淡化保護(hù)予以規(guī)制。

（作者單位：廣西吉強律師事務(wù)所）