論旅游合同制度的立法完善

我國現代旅游業起步較晚，但發展的速度是快的，黨的十一屆三中全會以來，我國也制定了一些旅游法律、法規、文件等，曾經幾度起草旅游法，由于時機不成熟而夭折。1998年《合同法》草稿中合同細則部分有旅游合同，但定稿時又被刪掉。導致旅游合同在我國遲遲沒有立法的主要原因在于，我國法學理論上對旅游合同的研究不足，不能為立法工作提供有力的理論支持。因此加強旅游合同的研究勢在必行，這也是本文寫作的目的之所在。國家旅游局于1985年開始著手起草旅游基本法，至今歷時二十年，數易其稿，據說在2012年有望出臺。在今年兩會期間，很多委員也都認為旅游過程中的民事關系的糾紛、矛盾越來越多，如何來加強這方面糾紛的調處、仲裁乃至于訴訟，都需要有一些法律的規范，加快旅游法的制定刻不容緩。

一、構建我國旅游合同制度的立法途徑選擇

構建我國旅游合同制度可供選擇的立法途徑有：一是修訂《合同法》，在分則中以專章加以規定；二是在制定《旅游法》時加以規定；三是制定單行的《旅游合同法》；四是制定民法典時加以規定。筆者以為第一種途徑不可取。雖然《合同法》頒布實施己有幾年，但目前適用狀況良好，修訂《合同法》尚未提上立法議程。且國家正著手制定民法典，合同法最終將完全被吸收到民法典中，此時修訂《合同法》以增加旅游合同規范不合適。第三種途徑也存在較大問題。制定單行的《旅游合同法》雖然可解一時之急，但我國合同法由過去的“三足鼎立”到目前的統一經歷了一番復雜的過程，現在再在統一合同法之外制定一個《旅游合同法》，必將破壞合同法體系的統一性，使合同法規范再度陷入混亂之中。第二種途徑理論上是可行的。《旅游法》大體設計為二個部分，第一部分規定行政管理權限與職能，第二部分規定民事法律關系。旅游合同規范可納入第二部分規定之中。

二、構建我國旅游合同制度的立法內容建議

我國目前可以適用于旅游合同的法律糾紛的法律規定非常有限。旅游合同是一個比較特殊的合同，性質上基本與承攬合同相似，同時也具有自身獨特的特點。

在旅游業興旺發展，我國總體法制環境日趨完善的前提下及時制定旅游合同的基本法律，完全反映了實踐的需要，也是大勢所趨，必將對我國旅游業的健康發展起到非常積極的作用。筆者認為，根據我國當前旅游合同糾紛的實際情況，我們應該在有關出發前糾紛（包括證件未辦妥、旅游者解約、旅行社解約）、出發延誤（包括因證件未辦妥、旅行社解約或延期、旅游者未盡協力義務）、團費及服務費糾紛（包括濫收團費，拒付尾款、團費概念發生糾紛、旅游者不付全部或部分團費）、購物、旅途中的糾紛（包括行程變更、行程有瑕疵、旅游項目取消、行程項目因為非旅行社的原因而發生變更，諸如景點因為旅游人數過多而限制進入、導游領隊服務品質、安排購物太多甚至強迫旅游者購物以及購物瑕疵后旅行社的責任、飯店及交通工具等的品質不符合合同約定、約定條件變更、飯店超預定、飛機延誤、行李財物丟失及被盜、旅途中生病、滯留旅游地旅行社的義務）、旅游者不履行協力義務的責任、不可抗力事件出現、意外事故發生等方面多下功夫，研究適合國情旅游合同制度，同時借鑒外國有關的先進立法經驗制定有關旅游合同條款。

在借鑒外國的立法經驗方面，筆者贊同在旅游合同的概念分類上采取1970年布魯塞爾《旅行契約國際公約》的方法，既調整包價旅游合同，也調整代辦旅游合同，擴大法律的適用范圍，區別代辦旅游臺同與包價旅游合同的法律責任，使實踐中的旅游合同都有法可依。同時合同的主體不應以行政法規許可的資格為限，凡是提供符合法律規定的旅游合同服務的法人和自然人都可以作為旅游合同的一方當事人。而這些人可以通稱為旅游營業人。構建合同權利義務內容時，在價值判斷上，力求平衡旅游者與旅游營業人的利益，一方面使旅游者的權益獲得保障，另一方面維持旅游業一定的合理的盈利機會。同時規定必須符合國際慣例以及大多數國家的通行做法。筆者主張突出旅游營業人的組織義務，同時要求旅游營業人應該基于善良管理人的注意義務，為旅游者提供符合約定要求或通常標準的食宿、交通、導游等旅游服務。為使旅游合同能夠順利實現，目的圓滿完成，應該特別另行明確規定其負有通知義務、回程安排義務及限制購物次數的義務。旅游者義務方面，為避免旅游營業人因為旅游者輕視合同而造成的經營困難，應該規定旅游者怠于給付旅游費用的后果，任意解除契約的損害賠償、未聯絡就不參加旅游、旅行中不盡協力義務而產生的賠償責任等。

關于旅游合同的變更，由于旅游合同對于旅游者而言是財產利益的享有，在不具有專屬性及特別信賴的情況下，應該沒有阻止將這個利益讓與第三人的必要。只是如果因此而導致了旅游營業人的財產損失時，應該讓該讓與人或受讓人另行承擔。另一方面，如果旅游服務的提供涉及旅游者對旅游營業人的信賴及服務條件，因而多不具有可替代性，因此需要以相當條件限制旅游營業人讓第三人承擔起債務。所以應該就旅游者及營業人的變更作出明確的規定。

此外我國還應建立旅游合同違約精神損害賠償制度，但適用中應對其作出嚴格限制。因為締結旅游合同絕大多數都是追求精神享受為目的，違反合同十分容易造成對方當事人的精神痛苦。但是要對這些精神利益都進行保護，在目前還有不可逾越的困難。所以賠償的前提需要限制，對于一般的債務不履行，已經有違約責任補償。只有在旅游營業人有故意或重大過失而導致的嚴重違約，并且該違約行為確實造成了旅游者的重大損失或者合同目的不達，才能請求此賠償。避免旅游營業人承擔過度的法律責任。賠償方法和數額可以以每日平均的旅游費用為基準，不超過每日旅游費用的三倍為限制。一方面加重旅游營業人的責任，另一方面也適度控制其營業風險。

（作者單位：藝果服飾（中國）有限公司）