淺析企業勞務派遣用工法律風險及其防范

近年來，勞務派遣這種新的用工形式被越來越多的用工單位所廣泛采用。從效果來看，勞務派遣對于有效降低用工單位的用工成本和減少勞動爭議，確實起到了很大的作用。但勞務派遣因其涉及到兩個合同、三方主體和三種法律關系的特殊性，存在一定的法律風險。同時，隨著《勞動合同法》的修改實施和《勞務派遣暫行規定》的制定實施，國家從法律層面對規范勞務派遣用工也提出了更高的要求。在此背景下，企業有必要進一步理清勞務派遣用工的法律關系，認真排查勞務派遣用工可能存在的法律風險，及時制定出有效的防范措施。

一、企業勞務派遣用工的法律關系

在勞務派遣中，存在著勞務派遣合同和勞動合同兩個合同，并涉及到用工單位、勞務派遣單位（以下稱為派遣單位）和被派遣勞動者（以下稱為勞動者，意同派遣工）三方主體。

（一）用工單位與派遣單位之間的法律關系

用工單位與派遣單位之間的法律關系是基于勞務派遣合同而存在的，而勞務派遣合同是在雙方自愿平等的基礎上簽訂的，具有民事合同的性質。合同約定了雙方的權利和義務：派遣單位應當按照合同規定的人數、專業技能等條件為用工單位提供勞動者；用工單位則依據合同向派遣單位支付相應的報酬和管理費用，勞動者的勞動報酬由派遣單位轉付。

雖然勞務派遣合同受到合同法的調整，但由于合同中還涉及到雙方責任（特別是對第三方即勞動者的權利義務關系）的劃分問題，這就決定了用工單位與派遣單位之間的法律關系并非簡單的雙務合同法律關系。

（二）派遣單位與勞動者之間的法律關系

派遣單位與勞動者之間的法律關系則是通過勞動合同的簽訂來確定的勞動法律關系，雙方享有權利與承擔的義務受到勞動合同的約束。勞動者有按照勞動合同規定付出勞動的義務，派遣單位則直接履行對勞動者支付勞動報酬、社會保險費等義務。但由于勞動者雇傭與使用的分離，這種勞動法律關系又有別于傳統意義上的雇主與雇員之間的權利義務關系。

（三）用工單位與勞動者之間的法律關系

雖然用工單位與勞動者之間并無任何直接的合同關系，但其實雙方各自依據與派遣單位分別簽訂的勞務派遣合同與勞動合同，確立了一定的權利義務關系。勞動者有為用工單位提供勞務，并服從用工單位的指揮、管理和監督等義務。用工單位則有為勞動者提供必要的勞動條件、安全保障以及通過派遣單位支付勞動報酬等義務。

結合起來看，鑒于勞務派遣用工的三方主體特性，上述三種法律關系并不能單一的割裂開來處理。表面上，派遣單位與勞動者簽訂了何種勞動合同、是何種法律關系與作為用工單位的企業毫無關聯。但實際上，這一點對于企業能否有效防范勞務派遣用工法律風險也很重要。企業不僅要處理好與派遣單位和勞動者的法律關系，也要適當關注派遣單位與勞動者的法律關系，只有將三者之間的法律關系結合起來考慮，才能全面發現各種可能導致企業利益受損的法律風險，并制定出有效的防范措施。

二、企業勞務派遣用工的法律風險

企業勞務派遣用工的法律風險中有一些與正式工用工的法律風險相同，如泄露商業秘密、職務行為侵權等法律風險，囿于篇幅所限，本文在此不做論述。本文僅研究企業勞務派遣用工方面所獨有的一些法律風險。

（一）企業違反勞動法律規定的風險

企業違反勞動法律規定的風險，主要是由于企業勞務派遣用工方面的不規范與2013年7月1日實施的修改后的《勞動合同法》、2014年3月1日起實施的《勞務派遣暫行規定》相沖突所導致的。具體來說，主要可能有以下幾種違反法律規定的情況：

1、違反《勞動合同法》第六十三條的規定。該條修改后對于“同工同酬”作出了更為細化、明確的規定，“用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”目前，部分企業的某些崗位（例如送貨員和行政司機）同時存在著正式工和派遣工，他們從事的是別無二致的工作卻拿著不同的勞動報酬。

2、違反《勞務派遣暫行規定》第三條的規定。該條規定了，“用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。”其中，“臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。”目前，部分企業存在著招用派遣工未遵守“三性”規定的情況，一旦發生勞動爭議，爭議裁定部門極有可能因勞動者在企業從事非“三性”工作而認定為勞動關系。

3、違反《勞務派遣暫行規定》第四條的規定。該條規定了，“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。”目前，部分企業所招用的派遣工可能超出了其用工總量的10%。

（二）企業與勞動者形成事實勞動關系的風險

企業與勞動者形成事實勞動關系的風險，既可能由派遣單位方面的原因所致，也可能是企業自身方面的原因所造成。具體來說，主要可能有以下幾種情況：

1、派遣單位與勞動者不簽訂或者延遲簽訂勞動合同。由于勞動合同是認定勞動關系的直接依據，如果勞動者已被派遣到用工單位，而派遣單位卻未與其簽訂勞動合同，則可能存在勞動關系難以確定的情況。此時，勞動者可能會依據原勞動和社會保障部的規定即勞社部發[2005]12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》，憑借考勤記錄、證人證言等，主張與用工單位存在事實勞動關系。

2、勞動合同期限短于派遣期限，而勞動合同到期后未及時續簽，勞動者仍在用工單位繼續工作。此時，勞動者處于無勞動合同階段，盡管司法認定上有可能會以勞動者繼續履行原勞動合同為由，認定勞動合同延續，但勞動者依然有主張事實勞動關系的可能，甚至可能獲得支持。

3、企業勞務派遣用工管理不規范。在實踐中，部分企業存在對勞務派遣管理的不規范，可能有以下幾種情況：一是未經勞務派遣公司轉付或授權，即直接以工資名義向勞動者發放勞動報酬或相關福利；二是“逆向派遣”，即企業已經招用勞動者后，再通過派遣單位辦理勞務派遣手續，建立勞務派遣關系；三是勞動者因辭職、違規或是其他原因需要離開企業時，企業不按程序退回派遣單位，而是直接接受勞動者的辭職，直接辭退勞動者或是開除勞動者。這幾種情況，都為勞動者主張與企業成立事實勞動關系提供了證據。

一旦企業與勞動者形成事實勞動關系，企業與勞動者的關系就變成了直接雇傭關系，企業的用工成本和潛在的勞動爭議就將大大增加。

（三）基于用工單位與派遣單位連帶責任而產生的風險

用工單位與派遣單位的連帶責任，主要是由《勞動合同法》第九十二條、勞動爭議調解仲裁法》第二十二條和《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十條所確立的，具體表現主要可能有以下兩種情況：

1、派遣單位不履行自身法定義務。勞動法律明確規定了派遣單位的法定義務，如按月支付勞動報酬、不得克扣用工單位支付的勞動報酬等等。如派遣單位未履行相應義務而與勞動者發生勞動爭議，則基于連帶責任的規定，用工單位也要加入到勞動爭議仲裁、訴訟中來，使得用工單位的時間成本、管理成本加大。

2、派遣單位不能承擔違法責任。一旦發生勞動爭議，即便判定由派遣單位承擔違法責任，但由于派遣單位賠付能力通常較弱（勞務派遣公司注冊資本門檻為200萬元），特別是在遭遇勞動者集體訴訟時，由于涉及人員多、金額大，派遣單位極可能無力賠付，則用工單位需承擔連帶責任。

三、企業勞務派遣用工法律風險的防范措施

針對企業勞務派遣用工法律風險的不同類型，企業應從以下幾個方面制定出切實有效的防范措施。

（一）落實勞動法律規定

為防范企業勞務派遣用工違反勞動法律規定的風險問題，企業應主動從自身尋找原因，及時制定措施，積極落實勞動法律相關規定。

1、梳理現有的勞務派遣崗位，通過合理調整，嚴守“同工同酬”和“三性”的規定。一方面，要明確崗位管理辦法，將派遣工與正式工分開使用，防止派遣工和正式工混崗情況的發生，避免產生“同工同酬”方面的勞動爭議；另一方面，對于不符合“三性”的崗位，能采用外包的形式可以考慮外包，能建立轉正通道的考慮建立轉正通道。

2、控制勞務派遣用工數量。這一點，《勞務派遣暫行規定》第二十八條為用工單位留出了一定的寬限期，“用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，于本規定施行之日起2年內降至規定比例。但是，《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議期限屆滿日期在本規定施行之日起2年后的，可以依法繼續履行至期限屆滿。”企業可以根據這條規定，從容調整用工方案，逐步將勞務派遣用工數量降至規定比例之內。

（二）審慎選擇派遣單位，完善勞務派遣合同

1、審慎選擇派遣單位。一方面，為防范基于連帶責任而承擔法律風險，企業在選擇派遣單位時，應對其勞務派遣資質、資信情況以及賠付能力做詳盡調查，最好還要求其提供履約保證。另一方面，為防范因派遣單位在勞動合同簽訂和管理方面的疏失對企業造成的法律風險，企業還應調查派遣單位是否擁有完備的勞動合同簽訂和保管制度以及實踐情況。通過審慎調查、多方對比后，企業應選擇具備勞務派遣資質、資信良好、風險承受能力強并擁有良好的內部管理制度（尤其是勞動合同簽訂和保管制度）的派遣單位。

2、完善勞務派遣合同。在勞務派遣合同中，要明確雙方的權利義務，確定各種風險承擔方案，充分利用合同防范相應的法律風險。特別是要明確規定以下內容：一是派遣單位必須與勞動者及時簽訂（包括續簽）勞動合同，勞動者在為企業服務前要先交一份與派遣單位簽訂的勞動合同到企業存檔；二是盡可能地劃分好各種可能的勞動糾紛中企業與派遣單位各自應承擔的責任；三是因派遣單位的過錯或違法行為發生勞動爭議導致企業承擔連帶責任的，派遣單位應賠償企業全部損失；四是企業在勞動者具備哪些情形時可以退回派遣單位及退回方式。

（三）完善勞務派遣用工管理制度

1、規范勞務派遣用工的內部管理制度。一是在勞動報酬支付方面，嚴格按照勞務派遣的要求，所有向勞動者支付的報酬、補貼、福利等一律通過派遣單位轉付，不與勞動者產生任何直接的薪資關系。二是在招用勞動者方面，企業只向派遣單位提出相應要求，由派遣單位去招聘人員，企業一般不應參與任何招聘環節，更不要向派遣單位推薦人選或是實行“逆向派遣”。三是在勞動者離職管理方面，不能接受勞動者的辭職或是主動辭退、開除勞動者，應嚴格按照勞務派遣合同約定的退回情形和退回方式進行處理。四是在資料保管方面，企業應注意保管好勞動者與派遣單位的勞動合同及其他證明三方關系的資料證據。

2、加強與派遣單位的溝通協調。選擇好派遣單位和完善勞務派遣合同后，還需做好后續工作，加強與派遣單位的溝通協調。主要是通過溝通協調，加強派遣期限與勞動合同期限的對接。發現勞動合同期限短于派遣期限時，可要求派遣單位將與勞動者的勞動合同期限延長至派遣期限屆滿，也可督促派遣單位及時與勞動者續簽；而當勞動合同期限長于派遣期限時，在勞動者離開企業后，應協調派遣單位及時變更勞動合同相應條款，以免勞動者變更服務單位后所產生的糾紛仍牽涉原用工單位。

參考文獻：

[1]勞動合同法.中華人民共和國人力資源和社會保障部網站.

[2]勞務派遣暫行規定.中華人民共和國人力資源和社會保障部網站.

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[5]王博.對勞務派遣新規定的再思考[J].法制與社會，2014（3）.

（作者單位：懷化市溆浦縣煙草專賣局（分公司））