商品房預售若干問題探析

一、商品房預售制度概論

（一）商品房預售的概念

根據建造商品房所處的權利狀態，通常將商品房分為現房和期房兩種形式。所謂期房，又稱摟花，是指正在建造中的商品房或雖已經建成但尚不具備交付房屋和產權轉移條件的商品房。商品房預售通常是指這兩種期房的銷售。《城市房地產管理法》對這種商品房銷售制度也予以確認。但是，該法對商品房預售制度僅作了一般規定，仍有許多法律問題需要探討和廓清，因此，對商品房預售制度的有關法律問題進行探討具有現實意義。

（二）商品房預售的條件

根據《城市房地產管理法》第44條的規定，商品房預售必須具備以下幾個條件：

（1）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。（2）持有建設工程規劃許可證和施工許可證。（3）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。規定這一條件的目的，主要是為了防止土地使用權人“炒地皮”而浪費土地資源。（4）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證。

除了以上條件之外，有的地方還規定了一些其他的預售條件。在實踐中，商品房預購人判斷開發商所出售的商品房是否滿足預售條件的最簡單、最直觀的方法是核實所出售的商品房是否獲得商品房預售許可證。

二、商品房預售合同的性質和有效條件

作為實現商品房預售的重要方式，商品房預售合同也是該制度中極具討論價值的方面。關于商品房預售合同，主要涉及其性質和內容兩個方面。

（一）商品房預售合同的性質

商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同，因而，理論上對于商品房預售合同性質的認識，還存在著許多不同的意見。從法律上為商品房預售合同定性，則商品房預售合同屬于遠期交貨合同。所謂遠期交貨合同，是合同雙方當事人在合同中約定在將來的一定期間內交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區別，而在合同的訂立、貨物價格的確定、履行地點等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當事人必須在合同規定的期限交貨，否則即應承擔違約責任。

（二）商品房預售合同的有效條件

商品房預售合同作為一種具體的合同，其有效條件應符合合同有效條件的一般原理。所以，商品房預售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實、內容和形式合法。在主體合格和形式合法兩個要件上，商品房預售合同有其特殊性。

1、商品房預售合同的主體必須合格

根據《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》的有關規定，商品房預售合同的預售方應當具備下列條件：第一，預售方必須是經過批準設立，并在工商行政管理部門登記注冊的房地產開發企業。第二，預售方必須交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。第三，預售方必須取得建設工程規劃許可證，投入的開發資金必須符合法律的要求。第四，預售方必須取得商品房預售許可證明。

2、商品房預售合同的形式必須符合法律的規定

根據法律的有關規定，商品房預售合同必須采取書面形式。在實踐中，商品房預售合同一般采取標準合同的形式，具體條款由預售方事先擬定，主要內容包括：雙方當事人的情況；預售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權證號、建設工程規劃許可證號、商品房預售許可證號、房屋建筑面積、房屋結構等等）；預售商品房的價格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責任及免責條件；糾紛的解決方式等。根據《城市房地產管理法》的規定，當事人訂立商品房預售合同后，預售方應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。

三、商品房預售中預購人的利益保護

對于商品房預售中所存在的諸多侵害預購人利益的問題，有人將之歸結為商品房預售制。筆者認為，我們不能僅僅把原因歸因于商品房預售制，更不能因噎廢食，而是應該進一步完善商品房預售的立法，賦予相關行政部門明確地執法依據，以加強行政管理，通過國家行政機關行使行政職權來約束房地產開發企業的行為，避免房地產開發企業惡意或有意將投資風險轉嫁到購房者身上，給商品房預售營造一個完善的法制環境，平衡房地產開發企業與購房者之間的風險分擔，規范房地產開發企業的執業規則，以更好地保護購房者的利益。

首先，商品房預售登記應當作為預售合同的生效要件。商品房的預售登記并不是一種物權登記，它使購房者取得了對尚在建的商品房的具有物權性質的期待權。而要將商品房預售登記制度上升到實質意義上法律強制的高度，則必然要求將登記作為預售合同的生效要件。只有這樣，才能促使房地產開發企業與購房者必須到有關部門進行合同登記，通過登記使合同產生公示的效力，對抗第三人的購房行為，減少商品房預售的糾紛，從根本上保護購房者的合法權益的實現。

其次，必須有專門機構對商品房預售款項進行有效監管。在商品房預售中，可以考慮由銀行或者信托機構負責對預售款項進行實質性的監管，確保預售款項的專項使用和工程款項的充分供給，待商品房竣工驗收合格后再將余款退還給房地產開發企業，以避免房地產開發企業攜款潛逃、將預售款項挪作他用等問題，最大限度地保障工程款項不人為地流失，保證工程建設的順利進行，切實有效的保護購房者的合法權益。

最后，完善對房地產開發企業未依法進行預售登記和違反預售款項專項使用規定的懲處機制。法律的主要特征就在于其是由國家強制力保障實施的，我們應當建立健全相應的懲處機制，明確房地產開發企業違法行為的代價，包括行政、民事甚至刑事責任。

（作者單位：北京策略律師事務所）