試論兩大法系的趨同性研究對中國法治路徑探索的借鑒意義

摘 要：從分析兩大法系基本法律制度的趨同性入手，從歷史發展的維度探討兩大法系在司法體系完善的路徑上存在趨同的可能性，以此延伸出對比較法學研究的看法和認識，并望其對中國的法治路徑的研究與探索有所幫助。

關鍵詞：英美法系；大陸法系；趨同性；比較法學

中圖分類號：D904 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）02-0259-02

高鴻鈞的《英國法的主要特征（上）——與大陸法相比較》一文，以英美法普遍認同的基本特點為前提，通過對英美法系與大陸法系等其他法系存在之異同的辨識，深入剖析其內在機理、外在形式和運作機制，從而實現了進一步理解英美法法律概念、制度和原則的目的。對往后學者合理借鑒英美法之義理、制度設計和技藝起到了十分積極的效果。

文章開篇提到，著名學者“波斯納（Posner） 和卡根（Kagen）不約而同地認為，英國法在許多維度更接近于大陸法而不是美國法。”，這一論點使筆者饒有興趣，并查閱相關資料，引發了些許思考。

本文即從分析兩大法系基本法律制度的趨同性入手，從歷史發展的維度探討兩大法系在司法體系完善的路徑上存在趨同的可能性，以此延伸出對比較法學研究的看法和認識，并望其對中國的法治路徑的研究與探索有所幫助。

一、兩大法系的基本法律制度在法律淵源上的趨同

通說認為，英美法系與大陸法系的主要區別在于其法律淵源，即判例法和制定法在各自體系中有關位階和作用的偏重，而針對這種偏重的爭論核心往往落在法官在審判過程中的地位及作用上。通常認為，英美法系中，法官針對復雜多變的社會現實，有著及時填補法律罅隙的客觀需要，并有權能動地、創造性地制定法律。但“法官造法”的活躍性實則并未如此極端，其造法權限也是存在嚴格限制的。與大陸法的法官在處理案件時可參考司法先例不同，在英國的判例法體制下，法官在處理案件時不是“可以”而是“必須”遵循司法先例，并由此形成了遵循先例（stare decisis）原則。即“在通常情況下，法官不應突破先例，若先例不合時宜，最好等待議會立法加以干預”。因此，判例法中的先例與制定法中的法條具有同等的性質功能，即體現為法律的確定性和約束力，區別在于判例法為司法審判的創造性活動留下了一定的制度空間，使其具備了相對能動的可能。

此外，從先例的效力之維來劃分，先例往往被分為判決理由（ratio decidendi）和附帶意見（obiter dicta）。一個先例中，只有作為判決理由的要素才對后來的法官判案具有拘束力（binding force），而先例中的其他要素只是附帶意見，僅僅具有說服力（persuasive force）。據此分析，其性質功能及效力的分類方法同大陸法系有關事實要件的判斷及量刑依據的考量并無太大差異。

綜上，基于兩大法系在其淵源的實質構成及性質功能上體現出的相似性乃至同一性，認為將爭論的重心放在法律制度設計的活性上才會顯得更有意義，即在相關制度選擇的探討上，應更多注重其對社會發展需求的適應性及價值取向的貢獻，而非僅停留在孰優孰劣的反復論證中。

二、兩大法系基本法律制度在推理方式上的趨同

有學者認為，思維方式的區別才是兩大法系在各自制度設計中衍生出眾多差異的根本與實質，大陸法系注重演繹的推理方法，而英美法系注重歸納的推理方法。理性主義者推崇演繹法，認為對于任何事物，只要嚴格遵循邏輯的推理，從幾個不證自明的公理與原則出發，經過步步推導求證，都能獲得正確有效的新認識。而經驗主義者推崇經驗的歸納，認為理性并不可靠，主張首先就必須從事實出發，通過實驗來收集各種不同的材料，再從這些材料中進行比較、排除，最后得出結論。即從已知的知識體系中概括、歸納出新的知識，從而反對那種實證與邏輯的推理。

筆者認為，任何法系都并非只單純采用其中某一類方法，而對另外一類棄之不用。相比較成文法，判例主義的推理方法是多樣的，其中主要是邏輯方法，包括歸納方法和類比方法，在疑難案件中，還會運用到辯證推理。在實質步驟上，即法律適用中，仍然主要是三段論式的，即通過歸納的方法從先例中獲得的規則，而這些規則構成了當前案件推理的大前提，實際也是演繹推理的開始。雖然確定可以適用的法律規范作為大前提的過程十分復雜，有時案件事實的認定也不是一件容易的事，但是，一旦大前提和小前提確定以后，這一得出結論的過程應當還是演繹的，只不過在邏輯起點上，判例主義認為法律規則存在于經驗中而不是在法條中。

因此，不禁要問，以此作為根本區別來探討兩大法系的異同，意義有多深刻？當然，對此推理方法的研究、比較、借鑒與采納實為必要，但若作為“根本區別”來反復論證以彰顯立場，乃至將其作為一種理論，甚至上升到主義的高度來對立看待，筆者就認為沒有太大必要。

三、兩大法系在司法體系完善路徑上趨同的可能性

在“諾曼征服”之后，英國便形成了統一且強有力的中央政權。在這種中央政權的推動下，通過亨利二世的司法改革和王室法院法官的不懈努力，英國的王室司法權兼并和統合了其他司法權。隨著中央司法系統的建立和發展，律師業也發展起來，法官和律師圍繞法律業務而形成了職業共同體。此后，司法逐漸脫離了王權，并與政治相分離，率先在歐洲獲得了獨立，成為一個介于社群與體制之間的行會組織。從中可以看到，作為普通法母體的英國法，同樣也是從中央司法系統的建立開始孕育成形并發展成以法官和律師為主體的職業共同體，而逐步實現司法專業化和司法獨立的。

從司法的政治性、功能性來分析此過程，即在政權形成初期，司法作為一種技術功能，發揮著國家強制力和約束力的效用，此時體現為較強的政治性。通過鞏固政權的有力推動，司法向專業化及司法職業化發展，司法對公正、社會福利需求的追求的本質功能日益凸顯，使得司法的功能性逐步增強，最終成為公民追求社會福利的有效保障。因此，兩大法系在司法體系完善路徑上也存在趨同的可能性。

四、比較法學者對趨同性問題的審視

在經過了長久的、但沒有任何結果的論爭后，越來越多的比較法學者趨于這樣的共識，即與其花費很大精力去探討類似沒有什么實際意義的問題，不如盡可能地使比較法學能夠在法律秩序的改進與發展中發揮更多作用。正如日本學者真田芳憲所強調的，“與其這樣還不如著眼于比較法學至今為止都發揮了什么樣的功能，而且現在正在發揮什么樣的功能的問題，這恐怕要比單純議論這一問題更有益處。”[1]

比較法學的真正價值在于從個性出發來尋求一種普遍的共性，但那種僅僅憑借對法律現象的表面觀察，用一種個性的存在來否定另一種個性存在的方法是不可取的。

法學研究者必須從趨于僵化的法系分類中跳出來，從司法過程的結構功能入手分析，通過對本國歷史坐標的把握，對法律制度賴以發生和存在的社會基礎和內在原因作更全面深刻的理解，從而更準確地理解法律制度本身，實現確切、穩步的司法體系發展。

正如法國法學家朗貝爾具體闡釋的，“比較法應當減少那些不是基于各民族的政治、道德或者社會特征而是由于歷史上的偶然性、暫時的存在或者不是必要的原因所產生的法律上的差異。”[2]透過法律規則、制度、技術等表面問題，看到其后的社會、歷史和文化背景，看到法律所隱喻的種種社會、人生問題，看到所有人類社會所面臨的共同問題，并從解決這些問題的不同方法中獲得解決這些問題的共同原則或規范的啟迪。

五、適當的比較法學研究對中國法治路徑探討的借鑒意義

若單純從一司法制度體系演進路徑來分析某一法律制度，確實有其源發性和可行性，但若將其置于另一固有的法律傳統中，不可實現或短期無實現可能的聲音就會冒出。為何？是由于固有法系理論的分類、特征的秉持和陣營的堅守。那么，在各國司法體系的完善過程中，哪些需要秉持，哪些可以忽視？筆者認為，這是值得探討的問題。現行規則和原則的確定，在于是以我們目前的位置、航向以及經緯度的確定為前提的。我們對法律發展的研究越多，就越感覺到自己正沿著一條向目標漸進的路線前進，它所遵循的邏輯，不是尋求確定性，而是滿足于結論根植于可能性之中[3]。

中國的法律制度雖然必定要體現中國社會、文化與歷史的法律制度，但它同時也必須通過各種方式吸收整個人類社會的法律文化的優秀成分以發展自身，即“作為人類社會組成的各個民族國家的發展，必定也逃脫不了優勝劣汰、物競天擇的自然規律，所以，擇優而從既是必然的規律，也是應然的理智”[4]。必須透過本國社會、歷史和文化背景，更準確地理解法律制度本身，借鑒其他國家所體現的人類社會面臨的共同問題，尋求解決這些問題的共同原則或規范，并基于本國國情對其加以借鑒和運用。唯有從民族個性入手理解世界個性，才能更明確地把握本國在司法體系完善中的歷史地位，從而進行更優選擇。

參考文獻：

[1] 真田芳憲.比較法的方法和今日的課題[J].華夏，譯.比較法研究，1993，（3）：303.

[2] 米健.從比較法到共同法——現今比較法學者的社會職責和歷史使命[J].比較法研究，2000，（3）：228-229.

[3] 劉路剛.從司法過程看法的內在邏輯——本杰明 N 卡多佐的法哲學思想述論[J].河南社會科學，2005，（13）：31.

[4] 米健.比較法學與世界法律文化[J].理論法學，2004，（10）：32.

[責任編輯 仲 琪]