FINSA后CFIUS國家安全審查的新發展及對中國企業的啟示

摘 要：近年來，越來越多的中國企業到美國進行投資，但其中一些遭到了美國外國投資委員會（CFIUS）的國家安全審查而被否決。特別是在FINSA后，美國的外資并購國家安全審查制度無論是實體審查還是程序上都有了一些新的變化。在新變化下，中國企業應加強對收購企業性質的考察，利用好審查中的澄清程序以及正確應對非正式磋商程序等多種方法來適應CFIUS的新特點。

關鍵詞：FINSA；CFIUS；國家安全審查；外資并購

中圖分類號：F270 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）30-0028-03

外資并購國家安全審查是指國家對存在或可能存在危害國家安全的外資并購行為進行審查，并采用中止、禁止交易或變更交易內容等限制性措施來規制該危害國家安全的外資并購行為的法律制度。

外國直接投資一直是美國經濟發展至關重要的部分，其歷來主張開放的投資政策，美國對于外國投資沒有審查準入制度，以保持它開放自由的投資市場。正是因為這樣一種法律環境，它的外資并購國家安全審查制度對保障其國家和經濟安全起到至關重要的作用。

一、FINSA后CFIUS實體審查的新特點

美國外資并購國家安全審查制度的建立是由一系列的法案組成，其形成過程深受美國該時期的外交、政治和國際資本流動的影響。自1987年的富士通案后美國國會出臺的《艾克森—佛羅里奧修正案》開啟了美國外資并購的國家安全審查制度后，美國只在2007年出臺了《外國投資與國家安全法案》（FINSA）和2008年實施的《關于外國人并購、兼并和接管的條列》作為CFIUS具體實施國家安全審查的依據。除此之外在具體規范上并沒有進一步出臺新的規范。那么這項制度是如何發展至今，又如何成為中國企業“出口”美國的攔路虎的呢？

（一）CFIUS定義“安全”因素的不確定性加大

什么叫“國家安全”，FINSA也沒有明確規定，只是列舉了在確定國家安全時，CFIUS應該考慮的因素。在概念定義上的不明確也導致了CFIUS可以對安全因素進行“肆意”的解釋，增加了交易方評估“安全”因素的不確定性。比如，對于能源企業的并購，若涉及到“關鍵性基礎設施”，那么此交易就是受CFIUS管轄的。但是對于“關鍵性基礎設施”，FINSA的定義是“對于美國國家安全至關重要的系統或資產，或這種系統或資產破壞后能對美國國家安全造成影響的”。這個條款對與能源企業尤其重要，因為FINSA在其中加入了“可能對國家安全造成潛在的威脅，包括主要的能源設施”也應當被CFIUS考慮。對于什么是“主要的”能源設施，CFIUS也拒絕給出具體的解釋。這導致CFIUS管轄范圍的擴大，而且這種擴大帶有很多的不可預見性且沒有限制。

這種不確定的“安全”定義，我們也可以通過近期的華為收購3Leaf案看出端倪，雖然最后禁止了交易。但自始至終CFIUS都沒有明確給出涉及到的所謂的國家安全是什么。在此可以得出的結論是：只要它認為有必要的都可進行管轄。此外，華為對3Leaf的收購標的僅僅只有200萬美元，一個標的額如此之小的收購案也引發了CFIUS的關注，由此可見CFIUS安全審查的啟動與并購價值大小并無關系，與企業大小也沒有關系，而重點關注的交易是否涉及國家安全。這是需要引起中國企業注意的，不能像華為這樣因為并購標的小，涉及的不是傳統的敏感因素而放棄自愿提交審查，遭到CFIUS的調查。

（二）引入國家安全擔憂

CFIUS認為只有引起國家安全擔憂的受管轄交易才需要進行申報或由機構進行通報，然后接受進一步的審查。也即是說國家安全擔憂是進行安全審查的前提條件。為了確保投資方放心地到美國投資，消除他們對投資安全的顧慮；也為了對CFIUS審查工作進行監管，FINSA（b）（2）（e）條款要求CFIUS出臺相關指南。2008年11月，CFIUS公布了《關于外國投資委員會實施的國家安全審查的指南》，對“國家安全擔憂”進行了解釋：是指與交易相關的、對國家安全有潛在影響以致在判斷交易是否對國家安全構成削弱威脅時應與考慮的相關事實或情況。

指南公布的具體將會引發國家安全擔憂的交易分為被控制的美國企業的性質和控制美國企業的外國人的性質兩類。同時，指南認為CFIUS在考慮國家安全擔憂時，應只考慮該交易是否含有國家安全的威脅，而不論交易涉及的產業。

對于第一類被控制的美國企業的性質，具體來說分為五種情況。

1.導致為美國政府、州以及地方當局或涉及國家安全的政府機構提供產品或服務的美國企業被外國人控制。這種企業包括了服務或產品的承包商或轉包商。可見這一類企業的范圍是相當大的。

2.被外國人控制的美國企業雖與美國政府沒有合同關系，但其經營、產品或者服務對國家安全產生潛在影響。比如位于自然資源行業鏈條最核心的位置，向美國政府或民間提供自然資源的企業；比如對美國的金融體系有重大影響或直接影響的企業等等。

3.交易涉及美國的關鍵基礎設施。比如涉及能源的基礎設施。但對于什么是基礎設施，如前述分析的一樣，CFIUS對于關鍵基礎設施的解釋是依個案而定的。

4.被外國人控制的美國企業從事特定先進技術的研究，而這些技術可能對國家安全有一定的影響。包括從事半導體或其他設備研究的美國企業，這些企業的產品可能既有民用又有軍用。或者是其提供的產品或服務與密碼、數據防御、網絡安全有關的企業，無論它們是否與美國政府有合同。

5.被控制的企業從事的是受出口管制的特定產品、技術服務的研發、生產、銷售。

第二類控制美國企業的外國人的性質。基于此外國人的性質也可引起國家安全的擔憂。具體包括三種情況。

1.該外國人的身份。包括其是否計劃終止美國企業向政府提供有關國家安全的產品、服務，該外國人所屬國在防止核擴散及其他國家安全食物方面與美國政府的合作記錄等等。這一要求主要是“9·11”后，美國對恐怖主義國家的特殊規定。即如果該外國人所在國涉及或參與恐怖主義活動，那么可能該外國人就是CFIUS重點審查的目標。

2.該交易是否屬于FINSA所稱的“外國政府控制的交易”。指南指出在考察交易是否被外國政府控制上，CFIUS會考察所有的相關事實，包括此外國人是否會利用資產控制優勢實施對美國國家安全有害的行為，或企圖實施這種行為。同時，CFIUS會把考察內容延伸到投資管理和決策是否由企業獨立作出，以及并購決策的作出是否只是基于商業目的等等。

3.特定的公司重組，該項重組會導致一個存在國家安全擔憂的新的外國人控制美國企業。

指南在規定上述兩類會引發國家安全擔憂的交易種類時，涉及不同的部分用了不同的歸類方式，如對于第一類的第二種CFIUS是給出了一些具體的產業部門，但對于關鍵的基礎設施卻堅持個案的認定。而對于外國人身份的認定又帶有一定的政治色彩。導致CFIUS審查標準難以被交易方預測和規避。

CFIUS出臺這一不到五頁的指南相比于FINSA及其實施細則是非常有限的，其中關于國家安全的指引也不能完全明確說明其真正含義。但無可否認的是指南的確給交易方提供了一些便利。

二、FINSA后CFIUS審查程序上的新特點

（一）CFIUS程序上自由裁量權的擴大

2008年來美國飽受次貸危機和金融危機的影響，導致美國對外資的進入保持一種謹慎的態度，嚴格監管外資流入。這一階段的“國家安全”審查中，CFIUS 進入調查的案件數持續增長。據CFIUS官網上的2012年數據顯示，自2009年以來，接受國家安全審查的正式調查的并購案件激增，2008年接受正式調查的比例僅為15%左右，2009年為39%，2010年為38%，2011年為36%。其中，制造業、金融、信息及服務業申報數量最多。結合CFIUS2012年發布的年度報告，可以看出其有審查范圍擴大，調查期限延長以及頻繁要求重新呈報以便延長更多審查時間的特點。也即是說雖然近年來，審查的規范并沒有更新，但是CFIUS似乎在借助程序規定方面的漏洞擴大其裁量權。因為對于什么樣的交易材料需要重新呈報，FINSA及其實施細則里面并沒有明確規定，而都是由CFIUS自由決定的。

（二）CFIUS利用非正式磋商程序拖延審查時間

美國外資并購國家安全審查程序的啟動有兩種方式：一是受管轄交易的交易方就所進行的交易向CFIUS提交一份書面報告，主動進行申報；另一種就是對沒有主動進行申報的交易，CFIUS成員部門可單邊啟動審查程序，稱為部門通報。

根據實施細則，在自愿申報前，CFIUS鼓勵交易各方在提交通知前咨詢委員會并在適當情況下提交申報草稿或其他合適的文件，以幫助委員會理解交易內容。這種申報前的非正式磋商的內容是非常廣泛的，包括交易方可向常務主席詢問有關程序方面的問題；可與主席、其他財政部官員進行面談以提供相關交易信息等等。經過磋商，CFIUS可以通過信息的獲得來判斷該交易是否是受管轄交易。非正式磋商程序經過長期的實踐已經成為一種不成文的規定。

這種申報前的程序被CFIUS賦予一種幫助交易方和CFIUS更好地相互了解交易和信息并幫助提高CFIUS工作效率的角色。這個角色看上去很合理，但在實踐中這種申報前的程序已經成為強制性的過程，為CFIUS無法預計的延期審查提供了條件。盡管規定指出是在適當情況下提交申報草稿和其他合適文件，但事實上CFIUS在所有的案件中都希望獲得這種草稿，而且一旦它獲得，就會要求交易方對其中的問題給予超出規定的解釋和說明。因此在CFIUS下提交早期的“個人信息”已經成為一種慣例。CFIUS對提交草稿的當事方給出了清楚的說明，如果申報的草稿不夠充分和完整，那么這種請求就會被拒絕。這說明實踐中，只有當申報的草稿是符合CFIUS充分和完整的要求時，CFIUS才會啟動正式的主動申報程序。如果交易方沒有按照要求完成，那么他們將會面臨主動申報程序被拒絕的風險，意味著正式的審查程序將不會展開。這種表面上自愿，實質上強制的程序為CFIUS審查程序提供了非常多的拖延的時間，還不要算上為最初的草稿申報準備的時間，就是非正式磋商程序往往都被拖上好幾個星期以便按CFIUS的要求完成材料收集。在這整個過程中，草稿提交程序是沒有時間限制的，這對于一個因稅款所屬期和其他外因導致時間比較緊張的并購項目是非常不利的，很可能就會造成并購項目的失敗。

規則賦予了CFIUS可以要求提供額外信息的權利，包括可以要求交易方提供其他機構或法律規定要求提供的材料，如出口管理規章、國防工業安全程序操作手冊中要求提供的相關材料。然而這些相關機構的審查時間相比于CFIUS審查的時間更長，導致交易方一般都會先開始或完成上述機構的審查后再向CFIUS提交自愿申請。也就說交易真正介入CFIUS的時間并不是提交自愿申請的時間，事實上是早于這個時間的，因為CFIUS的內部機構都會進行一定程度的溝通。

在此背景下，很多的企業，特別是涉及交易復雜、時間緊迫的企業在并購時會為了交易審查被延期而不提主動申報程序導致交易被CFIUS關閉的可能性增加。特別是當這種交易可能含有威脅國家安全的因素，交易方又沒有提出主動申報，在被媒體披露以后造成類似于迪拜世界案的情況出現——導致社會公眾僅因為沒有主動申報而認為交易“確實”威脅國家安全而最終被CFIUS否決的情況。

三、CFIUS的新特點對中國赴美并購企業的啟示

雖然這兩年中國企業在美并購屢陷困境，但其中也不乏成功的案例。只要國家在宏觀層面為企業提供一定的政策和法律支持，企業在商業和法律層面上做出了正確的決策，中國企業要實現走出去戰略并也不是什么難事。總的來說企業自身需要做好以下幾個方面：

1.全方位考察收購方企業性質。根據國家安全擔憂指南上的兩大分類，公司在交易之前就應該據此判斷收購方企業是否屬于上述八類交易類型。

這要求企業在開展并購之前就對收購公司進行了仔細的挑選并開展商業、財務的調查，同時雇傭了律所開展了法律、監管和政治風險方面的調查和分析以便對可能存在的風險進行甄別。其次，對收購企業過去是否參與過與國家安全、軍事相關的活動；最后，并購的項目或公司是否位于敏感的軍事基地或國防設施附近等等全面考察。

2.正確應對非正式磋商程序的新變化。就如前文的分析，非正式磋商程序已經成為CFIUS一個不成文的規定，也就是強制性規定，是一個必經“法律”的程序。雖然不可否認它作為提供交流和咨詢的平臺，仍然對交易方有所幫助，但經過這么多年的發展，它也為CFIUS所利用成為延長審查時間的工具。這對比較復雜或并購項目時間比較緊張的交易是非常不利的。

如何應對這種新變化，筆者認為應該分兩種情況：第一，如果是直接提交申報草稿的，那么并購方一定要爭取與目標公司之間的通力合作，提交符合CFIUS規定的完整的報告。因為一般來說目標公司作為本土企業對美國的法制環境比較了解，對于草稿中可能被CFIUS利用延時的問題也比較知曉。當然對于CFIUS有可能超出規定要求解釋和提交的材料也要有所準備，不打無準備之仗。此外，中國企業在向CFIUS提交草稿或與并購方進行合作時一定要注意提對“個人信息”的保密要求。雖然CFIUS內部有對此保密的要求，但仍不能忽略。第二，如果在提交草稿之前還涉及到在其他相關機構獲得材料，而相關機構的審查時間又比CFIUS審查時間長，就需要得到相關部門的支持。依照CFIUS的機構設置，涉及了十幾個部門，包括了財政部、國防部、國土安全部、商務部和司法部等。這些部門所代表的利益是不同的，考慮也有不同的側重點，對審查的態度也有所不同。但是，中國企業仍然可以充分利用CFIUS機構的特點，爭取更多部門的支持。

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[責任編輯 劉嬌嬌]