試論行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系

摘 要：行政復(fù)議與行政訴訟是行政救濟(jì)的兩大重要制度，是公民、法人或其他組織維護(hù)其合法權(quán)益的主要途徑。這兩大救濟(jì)制度之間有著密不可分的聯(lián)系，當(dāng)然也有著本質(zhì)的區(qū)別。對(duì)行政復(fù)議與行政訴訟之間的幾個(gè)重要關(guān)系范疇進(jìn)行分析，以便于進(jìn)一步理清兩者之間的關(guān)系，更好地發(fā)揮各自的作用。

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議；行政訴訟；獨(dú)立地位；前置主義

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）15-0307-03

行政復(fù)議與行政訴訟之間有著密切的聯(lián)系，同時(shí)又存在本質(zhì)的區(qū)別。在行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系問(wèn)題上，應(yīng)對(duì)幾個(gè)重要范疇予以明確：在地位上，行政復(fù)議具有相對(duì)于行政訴訟的獨(dú)立性；在程序銜接上，應(yīng)采取選擇主義為基本原則；在行政訴訟標(biāo)的確定上，應(yīng)根據(jù)行政復(fù)議決定的種類及內(nèi)容具體分析，分別對(duì)待；在終局效力上，應(yīng)確立司法最終裁判的基本原則，對(duì)行政終局裁決則應(yīng)在縮小其適用范圍的基礎(chǔ)上統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)。

一、行政復(fù)議與行政訴訟之相互地位

1.行政復(fù)議與行政訴訟相互地位之觀點(diǎn)

行政復(fù)議與行政訴訟之間的密切關(guān)系是毋庸質(zhì)疑的，但行政復(fù)議對(duì)于行政訴訟而言，究竟處于附屬配套地位或者獨(dú)立地位，對(duì)此學(xué)界仍有不同意見。

一般來(lái)看，行政復(fù)議都被當(dāng)作行政訴訟的配套制度來(lái)對(duì)待。如中國(guó)大部分學(xué)者都認(rèn)為，大陸行政復(fù)議制度是作為1989年《行政訴訟法》的配套制度建立起來(lái)的，體現(xiàn)了行政復(fù)議制度對(duì)行政訴訟制度的依附性。1990年公布的《行政復(fù)議條例》，是國(guó)務(wù)院為貫徹《行政訴訟法》采取的一項(xiàng)立法措施。《行政復(fù)議條例》在對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)范圍等決定行政復(fù)議作用的重大問(wèn)題上，都以實(shí)施《行政訴訟法》的需要為目的，沒有超出《行政訴訟法》的設(shè)計(jì)路線[1]。

但也有學(xué)者認(rèn)識(shí)到這一問(wèn)題，對(duì)復(fù)議的附屬地位提出質(zhì)疑。如臺(tái)灣著名行政法者蔡志方指出：在臺(tái)灣的行政救濟(jì)制度上，行政訴愿與行政訴訟的關(guān)系也頗為密切，甚至長(zhǎng)久以來(lái)，兩者常被相提并論，甚至訴愿竟只淪為行政訴訟之“先行程序”性質(zhì)，其為自我、獨(dú)立權(quán)利之救濟(jì)性質(zhì)，乃被忽略或遺忘，致每當(dāng)行政訴訟法修正時(shí)，必同時(shí)帶動(dòng)訴愿法之修正，反之，亦然。那么，訴愿法是否只系行政訴訟法之附屬法規(guī)，或者乃一獨(dú)立、具有自我體系之行政救濟(jì)法規(guī)[2] ？大陸也有學(xué)者認(rèn)為，這種配套性質(zhì)的行政復(fù)議制度，雖然在貫徹《行政訴訟法》方面確實(shí)起到了重要作用，但是同時(shí)也限制了行政復(fù)議作為行政監(jiān)督基本制度的應(yīng)有作用。因此，應(yīng)改變行政復(fù)議對(duì)行政訴訟的附屬地位，擺脫配套框架的束縛[1]。

2.行政復(fù)議之獨(dú)立地位

筆者認(rèn)為，行政復(fù)議相對(duì)于行政訴訟仍然有其獨(dú)立的價(jià)值。

從歷史發(fā)展來(lái)看，中國(guó)行政復(fù)議實(shí)際是早于行政訴訟制度建立的。建國(guó)之初，中國(guó)就建立了行政復(fù)議制度，在1950年11月公布的《財(cái)政部置財(cái)政檢查機(jī)構(gòu)辦法》中明確規(guī)定了“申請(qǐng)復(fù)核”的程序。① 當(dāng)時(shí)雖然沒有采用“復(fù)議”一詞，但從其特征來(lái)看，實(shí)質(zhì)就是復(fù)議。因此，該法成為“一致公認(rèn)最原始有關(guān)復(fù)議之法規(guī)”（建國(guó)以來(lái)）。同年12月政務(wù)院通過(guò)的《稅務(wù)復(fù)議委員會(huì)組織通則》則第一次使用了“復(fù)議”一詞，可被視為新中國(guó)“行政復(fù)議法制之先河”。其后則有逾百件法律法規(guī)均對(duì)復(fù)議有明確規(guī)定。因其時(shí)行政訴訟制度尚未建立，故復(fù)議即為唯一的救濟(jì)途徑，其決定也為終局之決定[3]。

更重要的是，在受理范圍、審查程度及審查結(jié)果上，都體現(xiàn)了行政復(fù)議相對(duì)于行政訴訟的獨(dú)立意義。按照現(xiàn)行法律，行政訴訟對(duì)行政行為適當(dāng)性的審查權(quán)仍然是被排除的。而行政復(fù)議的審查權(quán)限不只及于行政行為的合法性，亦及于行政訴訟所不及之適當(dāng)性。因此，行政復(fù)議在擴(kuò)大對(duì)當(dāng)事人的救濟(jì)機(jī)會(huì)及范圍上仍有行政訴訟所無(wú)法企及的地方。同時(shí)，在審理結(jié)果上，行政訴訟是適用有限變更原則，即只有行政處罰顯失公正時(shí)，人民法院才能行使變更權(quán)。而行政復(fù)議則無(wú)此限制，不論何種行為，何種程度，都可能采用變更的裁決。

行政復(fù)議之所以在這幾個(gè)方面比行政訴訟所受到的約束要少，其主要原因在于兩種救濟(jì)體制存在性質(zhì)上的不同：復(fù)議制度仍屬行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查與裁決，它是行政權(quán)進(jìn)行自我監(jiān)督的重要方式，屬于“自律”的范疇；而行政訴訟則是行政系統(tǒng)外對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督，它涉及司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系問(wèn)題，屬于“他律”的范疇。

因此，行政復(fù)議應(yīng)改變?cè)瓉?lái)附屬配套的陳舊思路，在行政訴訟不能或不能完全發(fā)揮作用的領(lǐng)域充分利用自己的優(yōu)勢(shì)，為當(dāng)事人提供有效的救濟(jì)。如在對(duì)申請(qǐng)人的資格要求、復(fù)議審查的范圍（包括抽象行為和具體行為、法律行為和事實(shí)行為、權(quán)力行為和非權(quán)力行為等）、復(fù)議決定的種類等諸多方而都可以超出行政訴訟所限定的范圍，而不是跟在行政訴訟的后面亦步亦趨。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)行政復(fù)議的獨(dú)立性，并不意味著在制度設(shè)計(jì)上可以完全不考慮與行政訴訟的銜接問(wèn)題，實(shí)際上在很多方面仍須周密設(shè)計(jì)，盡量使兩項(xiàng)制度間能融合，不至產(chǎn)生相互沖突。但不得以與行政訴訟的配套作為建設(shè)復(fù)議制度的基本原則，更不得因此而制約行政復(fù)議的發(fā)展。

二、行政復(fù)議與行政訴訟之程序銜接：前置主義亦或選擇主義

在行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系問(wèn)題上，還有一個(gè)相當(dāng)重要的問(wèn)題就是兩者在程序上的銜接關(guān)系。關(guān)于行政復(fù)議與行政訴訟的程序銜接關(guān)系，一般有兩種理論：

一是前置主義，即行政復(fù)議作為行政訴訟的先行程序，當(dāng)事人對(duì)行政行為不服時(shí)，必須先提起行政復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服再提起行政訴訟。

二是選擇主義，即當(dāng)事人可在行政復(fù)議與行政訴訟兩者中自由選擇其救濟(jì)途徑。它包括兩種情況：不經(jīng)復(fù)議直接提起訴訟；先提起行政復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服再提起行政訴訟（與前置主義不同，這種復(fù)議先行不是強(qiáng)制的，而是當(dāng)事人行使選擇權(quán)的結(jié)果）。

一般認(rèn)為，采用復(fù)議前置的原因主要有：有利于行政權(quán)的合法、有效行使；有利于利用行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識(shí)和技術(shù)優(yōu)勢(shì)解決具有專業(yè)性的行政糾紛；有利于減輕法院負(fù)擔(dān)，同時(shí)迅速解決糾紛；等等。但規(guī)定復(fù)議前置也有其弊端，如必須經(jīng)復(fù)議再進(jìn)入訴訟就人為地延長(zhǎng)了救濟(jì)時(shí)間，不利于對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的及時(shí)保護(hù)；行政復(fù)議作為一種行政內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，難免使當(dāng)事人產(chǎn)生不公正的疑慮；強(qiáng)制以復(fù)議為先行程序?qū)嶋H上侵犯了公民權(quán)利行使之自主性；等等。因此，采取復(fù)議前置可以說(shuō)有利有弊，但就上述利弊進(jìn)行衡量，筆者認(rèn)為，其弊大于利，原因在于：作為一種救濟(jì)程序，行政復(fù)議的重要宗旨是維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，因此，其制度設(shè)計(jì)均應(yīng)以此為指揮棒，并尊重當(dāng)事人的權(quán)利選擇及行使。而復(fù)議前置的規(guī)定，則更側(cè)重于對(duì)行政權(quán)的尊重和維護(hù)行政的統(tǒng)一，以及如何才能最快地解決糾紛，節(jié)約人力物力及司法資源。

因此，筆者主張應(yīng)以選擇主義為原則。當(dāng)然，這一原則也同樣不排除復(fù)議前置的例外。但是，在確定復(fù)議前置時(shí)，應(yīng)遵循一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。國(guó)外在規(guī)定適用復(fù)議前置原則時(shí)，一般是從行政案件的類型來(lái)確定。如德國(guó)的撤銷及義務(wù)訴訟以復(fù)議前置為原則；奧地利的裁決訴訟采取復(fù)議前置主義，職務(wù)訴訟則否。中國(guó)復(fù)議為前置程序的規(guī)定中，除了對(duì)行政賠償案件規(guī)定了復(fù)議前置規(guī)定外，則無(wú)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定，而是散見于各種法律文件中，如：《治安管理處罰條例》第39條、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)所得稅法》第15條、《個(gè)人所得稅法》第13條、《集會(huì)游行示威法》第31條、《廣告管理?xiàng)l例》第19條等。

筆者認(rèn)為，中國(guó)應(yīng)確立規(guī)定復(fù)議前置的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，以排除單行法律自行設(shè)定復(fù)議前置的任意性。另外，根據(jù)中國(guó)行政訴訟法第37條的規(guī)定，法律、法規(guī)都可以設(shè)置復(fù)議前置程序。筆者認(rèn)為，應(yīng)限定于由法律規(guī)定，而不宜擴(kuò)大至法規(guī)，因?yàn)楣竦臋?quán)利行使的選擇性和自主性是一項(xiàng)重大程序性權(quán)利，不宜由法規(guī)來(lái)加以規(guī)范和限制。

三、經(jīng)行政復(fù)議后行政訴訟之標(biāo)的

行政案件經(jīng)過(guò)行政復(fù)議程序后，實(shí)際上產(chǎn)生了兩個(gè)不同階段的行政行為，即原行政行為和復(fù)議決定行為。那么在進(jìn)入行政訴訟程序時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題，即應(yīng)以哪一個(gè)行政行為為行政訴訟的標(biāo)的。

筆者認(rèn)為，行政訴訟的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的復(fù)議決定種類及具體復(fù)議決定內(nèi)容來(lái)確定。

1.復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為（包括變更與撤銷）

當(dāng)行政復(fù)議改變?cè)唧w行政行為時(shí)，意味著原行政行為因行政復(fù)議這一法定程序而被消滅或吸收（臺(tái)灣學(xué)者稱其為“吸收說(shuō)”，即認(rèn)為行政復(fù)議決定是“代替原行政行為的實(shí)質(zhì)性行政行為”[2]，因而原行政行為不復(fù)存在，因此起訴時(shí)應(yīng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，對(duì)復(fù)議決定提起訴訟。

但是這里還有一個(gè)問(wèn)題值得探討：對(duì)具體行政行為適當(dāng)性審查后作出的復(fù)議決定能否被提起訴訟？按照行政復(fù)議法及行政訴訟法的規(guī)定，行政復(fù)議可以審查行政行為的合法性和適當(dāng)性，而行政訴訟則只能審查行政行為的合法性，一般不審查其適當(dāng)性（除非行政處罰顯失公正）。那么，對(duì)行政行為適當(dāng)性有異議時(shí)，相對(duì)人可以提起行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)審查后，可以針對(duì)行政行為的適當(dāng)性作出復(fù)議決定。那么，接下來(lái)的問(wèn)題就是，對(duì)該復(fù)議決定能否提起行政訴訟？如果可以，是否意味著行政訴訟對(duì)行政行為的適當(dāng)性可以進(jìn)行審查？

筆者認(rèn)為，從理論上來(lái)講，針對(duì)行政行為適當(dāng)性作出的復(fù)議決定仍然屬于行政裁量行為，不屬于現(xiàn)行行政訴訟的受案范圍。因此，復(fù)議機(jī)關(guān)針對(duì)行政行為適當(dāng)性作出的復(fù)議決定實(shí)際上是一種終局復(fù)議。

2.復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為

行政訴訟法第25條第2款規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。

被維持的行政行為，由于沒有實(shí)質(zhì)性的新行為來(lái)消滅或替代，因而仍在法律意義上存在，可以成為行政訴訟的標(biāo)的。而且，這樣規(guī)定有其合理性，如它更便于舉證責(zé)任的承擔(dān)和實(shí)現(xiàn)。因?yàn)楸痪S持的行政行為是原行政機(jī)關(guān)作出的，原行政機(jī)關(guān)對(duì)作出該行為的事實(shí)證據(jù)與法律依據(jù)應(yīng)該最清楚，由原行政機(jī)關(guān)為被告可以更方便地履行訴訟中的舉證責(zé)任。當(dāng)然，這一規(guī)定也有其不利的一面，由于復(fù)議機(jī)關(guān)無(wú)須對(duì)其作出的維持決定負(fù)責(zé)，因而復(fù)議機(jī)關(guān)為避免在行政訴訟中當(dāng)被告，往往維持率極高，一般達(dá)到50%以上。有學(xué)者提出，應(yīng)該在立法中規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，在行政訴訟中，起訴時(shí)一律以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，則必將促使復(fù)議機(jī)關(guān)依法履行復(fù)議職責(zé)，真正發(fā)揮行政復(fù)議制度的功能[4]。者認(rèn)為，如果復(fù)議決定維持的案件也由復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，則如上所述，可能無(wú)法很好地履行舉證責(zé)任；同時(shí)，這也不利于追究原行政機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，如果由復(fù)議機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任后再向原行政機(jī)關(guān)追究責(zé)任則會(huì)人為地增加程序。筆者建議，可以充分利用復(fù)議機(jī)關(guān)的內(nèi)部追究機(jī)制，對(duì)復(fù)議決定維持而司法判決改變或撤銷的案件，通過(guò)內(nèi)部機(jī)制追究復(fù)議機(jī)關(guān)及相關(guān)人員的責(zé)任。

在確定上述規(guī)則時(shí)，筆者認(rèn)為還應(yīng)注意兩個(gè)問(wèn)題：一是如果當(dāng)事人對(duì)復(fù)議的程序有異議時(shí)（盡管復(fù)議結(jié)果是維持原行政行為），則不應(yīng)剝奪當(dāng)事人以復(fù)議行為為標(biāo)的提起行政訴訟的權(quán)利。二是復(fù)議維持是指在事實(shí)理由、法律依據(jù)及最后處理等各方面都對(duì)原行政行為予以維持，如果僅足在處理結(jié)果上維持了，但改變了原行為所認(rèn)定的事實(shí)或依據(jù)法律（或條款）都應(yīng)當(dāng)視為改變了原行政行為，當(dāng)事人有權(quán)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，以復(fù)議決定為標(biāo)的提起行政訴訟。

3.復(fù)議機(jī)關(guān)不作為或不予受理

對(duì)于行政復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作出復(fù)議決定或決定不予受理的案件，當(dāng)事人如何行使其訴權(quán)？

筆者認(rèn)為，不論在復(fù)議前置的案件中，還是不以復(fù)議為必經(jīng)程序的案件中，當(dāng)事人在上述情況下都應(yīng)享有相當(dāng)大的選擇權(quán)：對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為或不予受理決定，既可以以原行政機(jī)關(guān)為被告，對(duì)原行政行為提起行政訴訟；也可以以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為或不予受理決定提起行政訴訟。一方面，它可以確保當(dāng)事人的訴權(quán)不致因復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為或不予受理而被剝奪；另一方面，它也在最大程度上尊重了當(dāng)事人的選擇權(quán)。

4.復(fù)議機(jī)關(guān)或有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范性文件的處理

行政復(fù)議法第7條規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定、縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查請(qǐng)求。同時(shí)，行政復(fù)議法第26條則相應(yīng)地作出了處理規(guī)定。

行政復(fù)議法的這一規(guī)定，對(duì)于加強(qiáng)中國(guó)行政監(jiān)督救濟(jì)制度、完善中國(guó)行政法制建設(shè)無(wú)疑具有重要而深遠(yuǎn)的意義[4]。是行政復(fù)議法的這項(xiàng)新規(guī)定也隱含了一些新的問(wèn)題，特別在涉及行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系上，有些問(wèn)題應(yīng)當(dāng)予以明確。首先，復(fù)議機(jī)關(guān)或有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)“規(guī)定”的處理決定是否是復(fù)議決定，或者屬于復(fù)議決定的組成部分？其次，對(duì)該處理決定不服能否單獨(dú)提起行政訴訟？再次，當(dāng)事人不服針對(duì)具體行政行為的復(fù)議決定，提起行政訴訟后，人民法院能否在審查復(fù)議決定時(shí)，也審查行政機(jī)關(guān)作出的對(duì)“規(guī)定”的處理決定？

解決上述問(wèn)題的關(guān)鍵在于法院能否享有對(duì)抽象行政行為的審查權(quán)。筆者認(rèn)為，囿于目前中國(guó)行政訴訟制度的規(guī)定，對(duì)于復(fù)議機(jī)關(guān)或有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)“規(guī)定”作出的處理決定還不宜單獨(dú)起訴；在當(dāng)事人不服針對(duì)具體行政行為的復(fù)議決定，提起行政訴訟后，法院可以在審查復(fù)議決定時(shí)，附帶審查行政機(jī)關(guān)作出的對(duì)“規(guī)定”的處理決定，但不宜直接對(duì)后者作出裁決（可用司法建議的方式提出處理意見）。當(dāng)然，這只是在目前體制框架下的一個(gè)妥協(xié)方案，要真正解決上述問(wèn)題，還是應(yīng)對(duì)行政訴訟制度本身進(jìn)行修正，如擴(kuò)大行政訴訟的審查范圍，使之與行政復(fù)議協(xié)調(diào)。

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[責(zé)任編輯 魏 杰]