淺析中國商品房預售合同登記備案制度

摘 要：中國的商品房預售合同登記備案制度是國家對商品房預售市場的監管、降低買受人風險的手段，然而商品房預售合同登記備案的側重點傾向于行政監管，在實現中顯現出許多制度缺陷，給預購人帶來了不利影響。從商品房預售中買受人所承擔的風險入手，探究現行的商品房預售合同登記備案制度。

關鍵詞：預售合同；登記；備案；商品房

中圖分類號：F293.3 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）15-0208-02

一、商品房預售中的買受人風險

（一）開發商“一房二賣”

近年來，中國房地產市場十分繁榮，商品房預售成為開發商銷售的重要手段，房價急劇上漲使得預售商品房中買受人的風險加大，買受人在與開發商簽訂預售合同之后，在房屋在建期間，不能夠取得預售房屋的所有權，這期間房價上漲的趨勢容易促使開發商將已經預售的商品房再次向他人出售，并且辦理登記。雖然預購人可以向開發商請求賠償，但是房價上漲的速度將會使得幾年前的購房款不夠幾年之后購買同等條件的房產。一般而言，開發商與預購人依據私法自治原則簽訂商品房預售合同，合同雙方依據合同的約定履行義務，在商品房建成之后，開發商將指定的商品房交付給買受人，在商品房尚未建成之前，雙方辦理不動產變動登記的條件尚未具備，此時該預售合同的雙方關系僅是債權關系。由于房價波動劇烈，開發商可能在簽訂預售合同之后將該商品房再次賣與付出更高價款的第三人，并辦理不動產變動的登記手續，此時由于物權優先于債權，已經辦理登記的不動產物權優于預購人的債權請求權，第三人取得該房屋的所有權。在這樣的情況下，預購人則不能夠取得該房屋的所有權，雖然該預購人可以向開發商請求違約損害賠償，但是《最高院關于審理商品房預售合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定，開發商向預購人支付不超過購房款一倍的賠償款，而房價上漲的速度或許使買受人不能夠以預計購房款和賠償款另行購買商品房，另行購買預售的房屋仍舊需要付出等待房屋建造的時間，種種不利給預購人帶來了不能彌補的損失。

（二）預購人與開發商的信息不對稱

信息是交易過程中的重要部分，買受人通過所得知的信息能夠了解合同相對方的履行情況和履行能力等內容。開發商或者開發企業作為控制商品房施工進程的一方，在關于房地產開發過程中的信息上有明顯優勢。在預售制度的安排下，交易雙方的“標的物”（商品房）并不存在。消費者在一無實物可視，二無證據可查的條件下參與交易，一切都是由開發商說了算[1]。預購人雖然與開發商簽訂了平等主體的民事合同，但是實際上預購人是得到的信息與開發商極其不對稱的弱者。信息不對稱對買受人有直接的消極影響，買受人在支付部分甚至全部的購房款之后，合同是否履行、履行的進度、履行的質量等內容，大多均由開發商操控，加之商品房預售中，買受人眾多且較為分散，很難抗衡開發商對于信息的操縱。

由于預購人與開發商的信息不對稱，引發了市場風險和道德風險。開發商對房地產開發的相關信息向預購人隱瞞或欺詐的成本較低，開發商可能哄抬房價，獲得高額利潤，同時也違背了誠實信用原則，擾亂市場經濟和秩序。商品房預售給買受人帶來了許多風險，可見一項完備的制度以保障預購人的合法權益、維護市場經濟的穩定發展則顯得十分必要。

二、中國商品房預售合同登記備案的制度缺陷

（一）預購人并未成為預售合同備案制度的一方主體

商品房預售申請登記的主體是開發商，開發商必須在指定的期限內向指定的政府機關進行預售合同備案。但是該登記所牽涉的主體只有開發商和法律法規規定的房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門，雖然商品房預售登記備案也需要基于開發商與預購人的預售合同，但是預售合同登記備案制度沒有賦予預購人申請登記備案的權利，而是體現為國家的行政力量對購房人的保護，更重要的是國家對商品房預售市場的經濟監管。預購人并沒有成為商品房預售合同備案制度的一方主體，并不能夠在該制度中主張權利，該制度設計是由國家機關強行、主動介入該民事關系來保護預購人的利益。由于預購人并非該制度的一方主體，也因為該制度具有明顯的行政性質，所以預購人一方在運用該制度維護自己的合法權益時是處于絕對的被動地位的，預購人對預售商品房的期待利益只能由行政機關主動介入和保護，登記備案的內容一般情況下不能夠向相關利害關系人公開查閱。

（二）商品房預售合同登記備案制度缺乏體系性和完整性

目前中國關于商品房預售合同登記備案制度散見于部門規章、行政法規或司法解釋中，內容雜亂，甚至是零星的、破碎的，尤其對其法律效力缺乏全面體系化的規定，致使在法律實踐中難以適用[2]。首先，在預售合同登記備案時間的規定上，容易產生一定的風險。《城市商品房預售管理辦法》規定：“商品房預售，開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業應當自簽訂之日起30天內，向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續。”30天的時間跨度過長，開發商可能利用這一時限，消極履行義務。其次，制度設計的目的是防止開發商“一房二賣”，維護房屋買賣市場的秩序，但是由于經過登記備案之后的合同所具備的效力不明，效力的起算和終止時間不明，造成許多糾紛很難僅由預售合同登記備案這一制度得以解決。僅規定開發商向房地產管理部門和土地管理部門進行登記備案的強制性義務，不能得出該制度賦予了買受人物權的排他效力。另外，相關的法律法規也沒有規定如果開發商不進行登記備案將承擔怎樣的法律后果。上述問題的存在，是商品房預售合同登記備案缺乏完整性和體系性的問題，是由規定該制度的法律法規層級較低、地方規章不統一等原因造成的。由于制度設計偏重于國家對經濟的監管，導致該制度并未切實維護預購人的權益，預購人在運用該制度維權時，面臨著不同程度的困難。

（三）預售合同登記備案不具有可訴性

對于預售合同登記備案是否具有可訴性，有的觀點認為，預售合同登記備案的行為，從行為主體、職權要素和內容方面看，都具有具體行政行為的特征。但是《行政訴訟法》對于訴訟范圍的規定表明，針對特定行政相對人作出的且對其實際權利、義務發生影響的具體行政行為才能夠納入行政訴訟的受案范圍。預售合同登記備案制度是一項經濟市場監管的行為，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條規定：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外。”預售合同的登記備案與預售合同的效力無關，也與預購人的權利或義務無關，則不能納入行政訴訟的范圍。根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第6條規定，除當事人之間有約定，登記備案不影響合同的效力。很明顯，登記備案缺乏預告登記所具有的確定力、執行力和拘束力，因此備案只是一種行政管理行為，而并非具體行政行為[3]。另外，關于登記錯誤的登記機關賠償責任上，預售合同登記備案制度也存在立法空白。

（四）預售合同的公示效力不足

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條規定：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外。”商品房預售合同必須向相應的行政機關進行登記備案，但是登記備案并非商品房預售合同的生效要件。因此，預售合同是否進行登記備案，不影響合同效力，預售合同不一定能夠具有公示效力而起到使買受人彰顯權利，警示第三人的作用。

三、建議

商品房預售合同登記備案制度所依據的法律法規層級較低，法律法規對其內容作出的規定比較雜亂，所登記的內容究竟是合同，還是合同所載的權利，尚不明確。法律法規只規定了登記是預售人的義務并且要求預售人按照規定進行登記，沒有規定登記備案之后承購人的權利是否具有物權效力。而且預售合同登記備案具有明顯的行政性，沒有可訴性，使得預購人在發現登記備案錯誤的情況下不能寄希望于將登記機關作為行政訴訟的被告而獲得賠償。

中國《物權法》第20條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”由此可見，預告登記與商品房預售合同登記備案制度在功能上有一定的重合。預告登記，是與本登記相對的概念，是為確保債權的實現、保障將來實現物權等目的，按照約定向登記機構申請辦理的預先登記[4]。預告登記是一種預備登記（臨時登記），當當事人所具備的實質要件即有關當事人之間的實體權利義務關系的要件——即不動產登記機關所要求的申請程序條件——都已經具備時，預告登記向本登記推進[5]。《物權法》頒布之后，預告登記制度成為一個預購人維護自己的期待利益、保護自己的債權請求權得以實現的途徑。預告登記制度是私法領域的登記制度，更強調當事人的意思自治，法律法規不強制當事人進行，預告登記可以由預售商品房的承購人提出申請。預售商品房交易同其他交易一樣，是平等主體之間的私法層面的事項，因此由私法層面的制度來約束更為妥當。

參考文獻：

[1] 雷興虎，蔡科云.中國商品房預售制度的存與廢——兼評中國房地產法律制度的完善[J].法學評論，2008，（1）.

[2] 張紅云.國外預告登記與中國商品房預售登記問題研究[J].江西社會科學，2006，（2）.

[3] 曾婷.試論商品房預售合同登記備案的行政可訴性[J].房地產行政管理，2007，（12）.

[4] 王利明，尹飛，程嘯.中國物權法教程[M].北京：人民法院出版社，2007.

[5] 孫鵬.物權公示論——以物權變動為中心[M].北京：法律出版社，2004.[責任編輯 吳 迪]