廣告代言人的法律責(zé)任探析

摘 要：廣告代言人代言虛假廣告既違背了誠實(shí)信用原則、公平原則、依賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，又侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)。但由于我國對廣告代言人的法律規(guī)制還不完善，尚無法對其進(jìn)行有效規(guī)范。為了進(jìn)一步加強(qiáng)對廣告代言人虛假代言行為監(jiān)管，建議明確虛假代言行為的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任來促使廣告代言人履行相關(guān)義務(wù)，謹(jǐn)慎實(shí)施代言行為。

關(guān)鍵詞：廣告；代言人；法律責(zé)任

盡管虛假代言行為已造成惡劣的社會影響，但由于《廣告法》中未將廣告代言人納為責(zé)任主體，使得追究廣告代言人的法律責(zé)任缺乏依據(jù)，代言虛假廣告的行為泛濫。只有明確了廣告代言人的法律責(zé)任，代言虛假廣告的行為才能在一定程序上受到遏制。

一、廣告代言人承擔(dān)法律責(zé)任的理論分析

（一）代言虛假廣告違背誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則是市場經(jīng)濟(jì)活動的一項(xiàng)基本道德準(zhǔn)則，是現(xiàn)代法治社會的一項(xiàng)基本法律規(guī)則。根據(jù)誠實(shí)信用原則的要求，民事主體在民事活動中應(yīng)做到不弄虛作假，不欺詐，正當(dāng)競爭；并善意行使權(quán)利，不損害他人和社會利益。而廣告代言人參與虛假廣告代言活動，欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害，顯然這種廣告代言行為是違背誠實(shí)信用原則的。

（二）代言虛假廣告違背公平原則

通過廣告代言，代言人可獲得不菲的報(bào)酬。從表面上看，這些報(bào)酬是廣告主給付的，但實(shí)際上，最終還是轉(zhuǎn)嫁到了消費(fèi)者身上。[1]根據(jù)公平原則的相關(guān)規(guī)定，既然廣告代言人從消費(fèi)者身上獲取了利益，也必然對消費(fèi)者承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，否則無法體現(xiàn)出利益與風(fēng)險并存，權(quán)利與義務(wù)對等的公平原則。基于此，廣告代言人在代言商品時應(yīng)按照公平原則要求兼顧消費(fèi)者利益。

（三）代言虛假廣告侵害消費(fèi)者的知情權(quán)

根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條第1款規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。”根據(jù)第8條的規(guī)定，消費(fèi)者應(yīng)享有以下三方面的知情權(quán)：一是商品或服務(wù)的基本情況。二是商品的技術(shù)狀況。三是商品或者服務(wù)的價格及售后服務(wù)情況。虛假廣告故意隱瞞真實(shí)情況或夸大宣傳，向消費(fèi)者提供與真實(shí)情況不相符的商品或服務(wù)，虛假廣告代言行為已侵害到消費(fèi)者的知情權(quán)。[2]

（四）代言虛假廣告有悖于信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則

信賴?yán)媸侨藗冊谙嗷ソ煌倪^程中，基于對對方信譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等方面的合理信賴而產(chǎn)生的利益，對信賴?yán)娼o予法律保護(hù)是為人際交往奠定基礎(chǔ)，建立社會互信機(jī)制，消除或減少人際交往的障礙。當(dāng)消費(fèi)者難以對商品作出選擇時，往往依據(jù)自己對商品代言人的信賴進(jìn)行判斷。而虛假廣告代言人不正當(dāng)?shù)乩眠@種合理信賴，進(jìn)行虛假宣傳，顯然不符合信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。[3]

二、廣告代言人法律責(zé)任規(guī)制現(xiàn)狀

（一）我國關(guān)于廣告代言人法律責(zé)任的規(guī)制現(xiàn)狀

1.關(guān)于廣告代言人法律責(zé)任的相關(guān)立法

《廣告法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》以及《食品安全法》均包含規(guī)定廣告責(zé)任的條款，但除《食品安全法》以及新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》外，其余三部法律對廣告責(zé)任的規(guī)定都只局限于廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者，廣告代言人的法律責(zé)任絲毫沒有提及。2009年頒布實(shí)施的《食品安全法》，2014年實(shí)施的新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在一定程度上彌補(bǔ)了這一空白?！妒称钒踩ā返?5條規(guī)定：“社會團(tuán)體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十五條第三款規(guī)定：“社會團(tuán)體或者其他組織、個人在關(guān)系消費(fèi)者生命健康商品或者服務(wù)的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，造成消費(fèi)者損害的，應(yīng)當(dāng)與提供該商品或者服務(wù)的經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任?！狈擅鞔_了食品、保健品等廣告代言人的法律責(zé)任，但由于這些條款在所涉范圍上具有局限性，尚不能達(dá)到從根本上遏制虛假廣告代言行為的效果。

2.認(rèn)定廣告代言人法律責(zé)任的司法實(shí)踐

由于我國現(xiàn)行《廣告法》沒有關(guān)于廣告代言人法律責(zé)任的條款，因此，在司法實(shí)踐中難以追究虛假廣告代言人的相關(guān)法律責(zé)任。例如：2005年，江西一名消費(fèi)者將SK-Ⅱ化妝品經(jīng)銷商、生產(chǎn)商以及其代言人劉嘉玲告上法庭，雖然最終生產(chǎn)商寶潔公司被處以20萬元罰款，但廣告代言人劉嘉玲并未受到任何處罰。此外，在“藏秘排油”減肥茶這樣類似的案件中，廣告代言人均未受到處罰。盡管《食品安全法》以及新的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中有關(guān)于廣告代言人法律責(zé)任的規(guī)定，但司法實(shí)踐中尚未出現(xiàn)追究廣告代言人法律責(zé)任的先例?？梢?，無論從立法上，還是司法實(shí)踐上，我國對追究廣告代言人法律責(zé)任的態(tài)度都顯得不夠積極。這一點(diǎn)與美國的情況相去甚遠(yuǎn)。

（二）美國關(guān)于廣告代言人法律責(zé)任的規(guī)制現(xiàn)狀

1.關(guān)于廣告代言人法律責(zé)任的相關(guān)立法

以美國為首的西方發(fā)達(dá)國家對于廣告管理比較嚴(yán)格，對廣告代言人的法律責(zé)任有明確規(guī)定。根據(jù)美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，形象代言人廣告屬于“證言廣告”和“明示擔(dān)保”。此類廣告中，代言人被視為商品的推薦者以及證明人，其本人應(yīng)為商品的使用者或直接受益人，其所言內(nèi)容必須真實(shí)，否則，無論該代言人是名人、專家還是普通人，都必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2.認(rèn)定廣告代言人法律責(zé)任的司法實(shí)踐

2007年，俄亥俄州一家制藥公司開發(fā)出一種治療十二指腸球部潰瘍的藥，并邀請州內(nèi)頗有名氣的演員費(fèi)德勒爾進(jìn)行代言。費(fèi)德勒爾在廣告中宣稱，自己曾患十二指腸球部潰瘍，服用了很多藥物，都不管用，但自從吃了該廠生產(chǎn)的藥后，病情得到控制，并最終治愈。廣告播出后，費(fèi)德勒爾的前女友向州食品藥品監(jiān)督局舉報(bào)，費(fèi)德勒爾從未患過十二指腸球部潰瘍。州食品藥品監(jiān)督局和警方進(jìn)行調(diào)查，確認(rèn)費(fèi)德勒爾的廣告詞并不真實(shí)。最后，費(fèi)德勒爾在電視上向消費(fèi)者道歉，并沒收廣告代言費(fèi)150萬美元，罰款5萬美元，三年內(nèi)不得接拍任何廣告。可見，美國視虛假廣告為商業(yè)欺詐行為，一旦認(rèn)定，處罰十分嚴(yán)厲，涉案個人甚至?xí)坏美^續(xù)從事相關(guān)行業(yè)的工作。

三、明確廣告代言人的法律責(zé)任形式

1.民事責(zé)任

在民法上，民事責(zé)任主要包括三類：一是違約責(zé)任；二是侵權(quán)責(zé)任；三是不履行法定義務(wù)的責(zé)任。由于廣告中的代言人和消費(fèi)者之間并不存在合同關(guān)系，故虛假廣告代言致人損害的法律責(zé)任不能歸為違約責(zé)任。[5]同時，廣告代言人所承擔(dān)的責(zé)任亦不屬于違反諸如扶養(yǎng)等法定義務(wù)的情形，而應(yīng)劃歸為侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)民法理論，侵權(quán)責(zé)任有四個構(gòu)成要件，首先，行為具有違法性；其次，行為造成了損害事實(shí)；再次，行為人存在主觀過錯；最后，違法行為與損害事實(shí)間存在因果關(guān)系。代言人利用廣告對消費(fèi)者實(shí)施欺詐或誤導(dǎo)行為，對商品或服務(wù)信息進(jìn)行虛假宣傳，可認(rèn)定為違法行為。消費(fèi)者因輕信虛假廣告而購買代言人推薦商品或服務(wù)，勢必造成經(jīng)濟(jì)上的損失，還可能帶來其它非物質(zhì)的損害后果，如健康受損。鑒于消費(fèi)者相對于廣告主體來說是弱勢群體，他們的信息嚴(yán)重不對稱，虛假廣告的主體作為強(qiáng)勢一方應(yīng)承擔(dān)較重責(zé)任。因此，廣告代言人無論是主觀故意還是自身過失造成損害，都應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[6]虛假代言行為是造成消費(fèi)者權(quán)益受損的原因之一，但造成消費(fèi)者權(quán)益損害的根本原因還是虛假產(chǎn)品本身，因此，應(yīng)在證據(jù)有證明廣告代言人未盡到相關(guān)義務(wù)時，才將其虛假代言行為認(rèn)定為侵權(quán)。

2.行政責(zé)任

廣告代言人的行政責(zé)任是指，當(dāng)廣告代言人不履行法定義務(wù)，或者實(shí)施有違于廣告法律法規(guī)的行為時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。廣告代言人承擔(dān)行政責(zé)任主要有以下兩種情形：第一，未履行法律法規(guī)所要求的義務(wù)，如：廣告代言人在實(shí)施代言行為前未對廣告主提供的各種證明文件做形式審查或未對廣告證詞和廣告商品與服務(wù)做初步了解；第二，實(shí)施了法律法規(guī)禁止的行為，如：代言禁止代言的商品和服務(wù)。因此，建議將“停止違法行為”作為最基本的行政責(zé)任承擔(dān)形式，并將警告、責(zé)令改正、沒收代言費(fèi)、罰款等行政處罰措施作為補(bǔ)充，以達(dá)到制止違法行為，恢復(fù)競爭秩序的目的。

3.刑事責(zé)任

我國《刑法》第222條只將廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者納入規(guī)范范圍，廣告代言人尚未被列為刑事責(zé)任主體。但根據(jù)我國《食品安全法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定，藥品、保健品代言人，如果為假冒偽劣藥品、保健品代言，造成消費(fèi)者人身傷害的，將被追究刑事責(zé)任。由于《食品安全法》所涉范圍的局限性，廣告代言人的刑事責(zé)任難以追究。因此，建議擴(kuò)大虛假廣告罪的主體范圍，將廣告代言人納入其中，以刑事處罰威懾廣告代言人，促使其履行相關(guān)義務(wù)，謹(jǐn)慎實(shí)施代言行為。

參考文獻(xiàn)：

[1]周勇，陳尚海.廣告代言人的法律責(zé)任[J].中國廣告，2008（04）：93

[2]繆平平.名人代言虛假廣告法律規(guī)制[J].全國商情：經(jīng)濟(jì)理論研究，2010（21）：97

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[5]李欣.虛假廣告代言人的法律責(zé)任[J].重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2010（16）：31

[6]李軍林.廣告代言人法律責(zé)任制度的建構(gòu)[J].當(dāng)代傳播，2012（04）：96

作者簡介：

李蕾，重慶第二師范學(xué)院文學(xué)與傳媒系。