論建設工程的違法分包

總包企業現在正在向管理型企業轉變，這是企業發展的趨勢也是提升核心競爭力的需要，管理型的總包企業離不開各類分包企業。現階段，在某種程度上可以說是，總包企業選擇分包企業就是選擇自己的命運。如果違法分包長期存在，不能得到解決，那么對于我國建筑行業的健康發展必然會產生的不利影響。

1 施工分包法律制度概述

1.1施工分包的法律概念

在建設工程領域，工程分包是與工程總承包包對應的概念，工程總承包是指從事工程總承包的企業受建設單位委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等實行全過程或若干階段的承包。總承包企業可以將取得的工程分包，根據我國現行建筑方面的法律法規，建筑企業資質分為了三個序列：施工總包（以下簡稱施工總包）、專業承包和勞務分包。

1.2施工分包法律特征

通過對施工分包法律概念的總結歸納，可以得出施工分包的法律特征如下：

（1）主體特定

建設工程領域，施工分包的主體一方是施工總包企業，另一方則是具有對應資質（專業承包資質或勞務作業承包資質）的企業。

（2）客體的特定性

施工分包的客體是施工分包的主體（施工總包企業和分包企業）權利義務共同指向的對象，其分包的客體必須是由法律、法規或規章規定建筑工程中允許分包的部分，主要為兩大部分：專業工程部分和勞務作業部分。

（3）程序上的強制性

程序上的強制性根據《建筑法》第二十九條的規定主要是指專業工程的分包，因為專業工程的分包必須經業主、建設單位認可、同意，除非總包合同中有約定，就這點而言，勞務作業的分包無此要求。

（4）責任的連帶性

建設分包的主體是總包企業和分包企業，兩者需要對建設單位承擔連帶責任。關于連帶責任有明確的法律規定，此處的連帶責任具體而言，在總承包合同條件下，總包單位依照約定向建設單位負責，根據分包合同條件，分包單位對總包單位負責，同時總包單位、分包單位在面對建設單位時承擔連帶責任。

1.3施工分包這種施工組織形式存在的合理性

總分包這種施工組織形式，有利于社會分工的發展，有利于總包企業發展成為管理型、組織型企業，這種核心競爭力的培養，可以彌補企業自身設備、資金、資質等條件的不足，也是總分包企業合理劃分、分擔法律風險的需要。

2 違法分包產生的主要原因

《建設工程質量管理條例》對違法分包行為作了列舉式的界定，第78條第二款規定：違法分包表現為四種行為，通過對違法分包行為的總結歸納，可以給違法分包下如下定義：工程承包方未獲得發包方的同意或者雖獲得發包方的同意，但沒有按規定將工程分包給具有相應資質的建筑安裝單位造成的行為。

2.1違法分包特征

由于工程違法分包容易使工程成本增加，最終導致工程質量下降，并且一旦工程發生質量事故又容易發生責任主體互相推諉、扯皮的現象。違法分包特征如下：

1.主體要件缺陷。

雖分包人不具備工程承包資格，但進行分包活動。此處的依據是法律法規對建筑企業資質的要求，一些分包企業不具備資質承攬工程或者具備低等級而承攬需要高等級資質的工程。

2.意思表示要件缺陷。

建設單位不同意專業施工分包：表現為總包合同中沒有約定，建設單位也未對專業分包表示同意。

3.客體要件缺陷。

（1）分包主體工程的。根據相關法律法規的強制性規定，主體工程是不能分包的，如果分包主體工程，違反強制規定，必然違法。

（2）根據我國現行的法律法規，層層分包，分包不適格的工程也可以認為是客體要件缺陷。雖客體要件缺陷可能在他國屬于正常的法律行為，但是依據目前我國的法律法規其屬于違法行為。

2.2我國的建筑業資質管理制度在立法中存在著缺陷

資質作為一種資格，對建筑企業而言，資質管理就是一種入門管理，建筑企業資質是指企業的資金數量、技術裝備、管理水平、建設業績、人員素質等多方指標之和。根據我國的資質管理的規定，建設業績是以往的成績，其他的指標比如人員素質、資金數量等都是變量，不具備穩定性。資質的取得在某種程度上是企業過去的水平并不一定代表其今后能夠達到或者保持這種能力水平。在我國企業一旦獲得資質，如何實現動態的監管，確保企業能在獲得資質后也能保持過去的業績是一個難題，缺乏可操作性的規定。世界各國政府都對建筑承包商都實行了必要管理；審查管理的內容，主要是承包商的資金情況、人力資源情況、誠信紀錄，尤其是管理人員與專業技術人員的資格審核是審查中的重點。政府對經濟的介入程度與經濟市場化程度成反比。

我國現行建筑業企業的資質的主要標準如企業的注冊資金、專業人員、機械設備、工程業績，這種標準是粗線條的，且這些硬指標都強調規模，是靜態指標，忽略了動態監管，忽略了真正體現企業競爭力的要素如管理水平、誠信度等。這些不合理的指標引導建筑企業追求規模，忽略了企業核心競爭力的培養。分包企業一般而言規模較小，需要滾動發展、動態監管，應該是采取有利的制度將分包企業引進門，然后用合適恰當的制度去動態約束管理，在管理中給予分包企業發展的空間力度，但是目前這種資質管理方式不利于小型化、專業化分包企業的發展。此外，我國目前的建筑業資質管理規定劃分過細，基本是按照國務院有關部門的業務管轄劃分的，和上述的條塊管理結合，形成了行業壁壘。

2.3分包主體發展緩慢，法律法規對分包主體的發展缺乏有效的引導

靠作業群體自身的發展，難以形成專業化的隊伍。以包工頭帶領農民工作業的方式缺乏資金、人才，缺少企業必備的基礎管理，人群流動性大，隨意性大。靠作業群體自身發展，難以形成專業化的隊伍。我國現行法律法規對分包主體要求過于繁瑣嚴格，出發點是好的，為了控制工程安全質量風險，但是在配套的扶持規定卻顯得落后。一方面是我國現行的法律法規存在缺陷，這種缺陷的要求造成了目前建筑市場上的分包企業，尤其是符合資質條件的勞務分包企業非常稀缺，靠自身發展轉化為正規的分包企業困難，一方面是大量的“實際分包主體”通過各種手段，在實施違法分包的事實。

總之，分包主體本身發展就緩慢，法律法規扶持的力度就小，再加上資質立法的缺陷，形成了筆者認為的現階段違法分包的主要原因。如果按照慣性思維認為違法分包是總分包主體法律意識不強，追求利益最大化等等原因造成的，加大管控力度，筆者認為對總分包這種模式的發展不能起到很好的規范促進作用，相反可能總分包企業會變得無所適從。對違法分包現象一定要思考深入的本質問題，了解現實中總分包企業的需要，才有可能更好的解決違法分包這個問題，才有可能將違法分包的危害降到最低。

3 違法分包的應對

違法分包雖有企業、個人法律意識不強、逐利的原因，但是筆者在總包企業的實踐看，有很大一部分原因與法律法規對分包資質管理的滯后、“分包”這種管理模式的認識偏差造成的。為此，筆者提出如下想法，供參考、探討。

3.1重新審視資質制度，適當降低門檻

目前資質管理適用全部建筑企業，資質監管部門對建筑企業的監管現在還實行的是靜態管理，忽略了資質的動態監管。如前所述資質證書是一種靜態的對過去施工能力的公權力認定，并不代表該企業以后的施工能力，也不意味著有資質的企業才有施工能力。從這點看將資質證書看成是對企業過去的肯定更合適。據此應當通過修改立法降低準入門檻，鼓勵通過自由競爭承攬工程業務。資質僅作為一種靜態的對過去施工能力的認可，由企業自由申報，不做強制要求，資質只是能力、榮譽的展示，而不是能夠承攬何種等級工程的標準，也不是合同效力的依據。

就違法分包應對而言，國家行業管理部門應統籌規劃，對實際情況進行調研，了解現有資質的不足，是不是為了可以讓總分包主體“合法分包”，還需要增加資質類型或者是重新審視資質制度。

3.2適時選擇承攬合同，作為分包合同的補充

承攬合同是指依照定作方的要求，承攬方完成一定的工作，承攬方將完成的工作成果交付給定作方，定作方給付承攬方約定報酬，定作方、承攬方間訂立的合同，承攬合同屬于完成一定工作任務的合同。

工程合同作為承攬合同中的一種特殊形式，在某些情況下，承攬合同可以說是在工程分包過程中建筑企業的一種選擇。因為對建筑企業而言，首先要要保證因分包行為而簽訂的合同合法有效，其次要從企業利益最大化的角度考慮，要盡最大可能要求合同條款、責任最企業最有利。從上述角度考慮，承攬合同可能是一種很好的嘗試。承攬合同具有如下優勢，歸納為三點：

（1）承攬合同的目的是完成工作成果，專業分包也可以看做是完成工作成果，兩者有相似之處，勞務分包雖然是提供勞務，但勞務是完成工作成果的階段，有包容的關系。

（2）風險承擔的方式不同，專業工程分包條件下，總包人要對分包工程實施管理，總包人和分包人就分包工程對建設單位承擔連帶責任；勞務分包人只對總包人或者專業承包人負責，總包人和專業工程承包人對發包人負責，勞務分包人不直接對發包人承擔責任。承攬合同的風險，承攬人承擔。

（3）專業分包工程總包人不對工程分包人內部的事務進行管理，分包人要對工程施工進行管理，同時接受總包人的協調，還要繳納管理費。勞務分包人提供的勞務屬于工程內容的一部分，屬于承包人的內部勞動，承包人要對勞務分包人提供的勞務進行直接管理，但是不收取管理費。承攬合同各方主體之間不存在服從、支配關系。

從以上分析中可以看出簽訂承攬合同更有利于降低承包人的風險，并且法律也沒有明文禁止承攬合同適用于建筑工程領域，同時因為資質管理的限制，在沒有資質的領域，必須要有一種合同去固定雙方的經濟行為。可將施工工作中沒有資質對應的工作總結歸納為對應的工序，將工序中的分包工作交由施工單位外的相關單位完成，與其簽訂一種名為“工序分包”的承攬合同，工序分包，就是改變原來的雙包、大清包等分包管理方法，走小清包的管理模式。即在工程分包過程中，總承包方將項目中部分工序（如鋼筋綁扎、模板支護、混凝土澆注等）的施工任務直接發包給本企業外的施工班組進行施工，各工序由相應的班組來完成。此外，總承包方通過增加自己的管理力量，在各工序班組各司其職的施工中，由項目部現場施工主管和技術人員對各班組直接進行統一協調管理和技術交底工作，保證各工序合理銜接，按進度有條不紊的進行。在部分關鍵工序上，如結構構件定位放線和標高控制等由項目部施工技術人員親自把關、嚴格控制。由施工方對承攬人的工作提出要求進行監督、指導、檢查，承攬人對其承攬工作的工期、質量、安全等方面負責。因為根據民法的相關規定，除法律強制規定外，當事人有根據自己的意愿來設立、變更和終止民事權利義務關系，對此，筆者認為此處當事人之間簽訂的承攬合同屬于法律強制規定范圍之外的民事合同，因為此處沒有對應的資質這一特殊主體要件的限制，因此當事人選擇承攬合同有效合法。

工序分包在個別單位推行可能會提高單位效率，靈活管理，又回避了資質不對應的違法問題。但是，如果大規模施行工序分包可能會對現行的總分包體系存在沖擊，假如工序分包被推廣，工序分包中關于工序的劃分暫時還沒有法律法規依據、沒有行業統一的規范，劃分權還在總包單位手中，一個工程有多少個工序，什么是非主體工序等等全部由總包單位決定，工序分包并不是總分包體系中的分包，其實質是承攬合同，打破了總分包管理體系，有可能會沖擊總分包體系，畢竟總分包體系有法律法規約束，適用起來沒有工序分包這種主要靠雙方合意的方式“自由”、“效率高”、“干擾小”。如果工序分包大規模推廣，在沒有規制的情況下，總包單位可以較為“自由”、“方便”的劃分工序，可能存在肢解工程的風險。

工序分包的推廣不利于分包企業的發展，工序分包屬于承攬合同的一種，根據現有的法律法規沒有資質要求，這點分析，工序分包企業就比分包企業就顯得有競爭力，畢竟分包企業還要考慮資質因素。工序分包的推廣可能會弱化企業對資質的需求，工程領域的下游企業都愿意運用工序分包這種模式，不愿意申報資質，維護資質，升級資質，從而不利于分包企業數量的發展及資質升級。

工序分包的推廣可能會成為總包企業規避責任，加重下游企業責任的一種方式。目前看，承攬合同中上游企業的責任小于總包企業的責任，工序分包可能會成為總包企業逃避責任的方式。

工序分包在實踐中，有的總包企業已經運用了，還有的總包企業還在探討，但是關于工序分包這種方式現在還未有法律法規去約束，工序分包這種方式雖然能解決現實中施工企業面臨的一些問題，但是如果推行，會不會沖擊整個總分包體系，不利于分包企業整體的培養、發展，會不會對整個工程建設領域的管理模式產生影響，還需仔細思考，要用法律法規去細致約束、規范。