醫療損害賠償舉證責任分配的比較法研究

摘要：醫療損害責任糾紛近年來越來越受到社會的普遍關注，而其中的舉證責任分配制度則是處理好醫療損害責任糾紛的關鍵，本文通過對不同法系國家在醫療損害責任訴訟中的舉證責任進行比較研究，在分析當前我國醫療損害責任訴訟舉證責任分配制度的基礎上，反思各自的優缺點，試圖對完善我國醫療損害責任訴訟中的舉證責任分配制度提出了若干意見和構思，也希望借此能夠尋求醫方與患方之間的利益平衡點，促進我國醫療衛生事業的健康發展。

關鍵詞：醫療損害賠償；舉證責任分配；侵權責任法

一、舉證責任的概念

通常所說舉證責任是指在訴訟中，當事人為了維護自己的合法權益，必須提出證據以支持自己的訴訟請求及事實根據，或否定對方的訴訟請求及事實根據。

我國《民事訴訟法》中對舉證責任有相對較為明確的規定。舉證責任是指根據舉證責任分配的原則，當事人對自己在訴訟中提出的事實主張提供證據加以證明，并在不能證明時承擔不利后果的責任。舉證責任的分配即由哪一方當事人承擔舉證責任，它對當事人的權益有重大影響，是舉證責任的根本問題。

舉證責任的分配問題在醫療糾紛訴訟中，不僅會影響到訴訟雙方當事人的權益問題，還會影響到醫療糾紛的審判模式，可以說舉證責任分配問題是解決醫療糾紛的關鍵。完善醫療損害糾紛的舉證責任，將有利于維護訴訟雙方當事人的合法權益，在審判實踐中具有重要的意義，最終也會有利于維護社會的穩定。

二、域外關于醫療損害賠償責任有關的舉證責任分配的理論與規定

1.美國醫療損害責任訴訟舉證責任分配制度之考察

美國的醫療損害責任訴訟舉證責任通常采用的是“事實自證原則”，該原則是英美法中過失侵權案件中（包括醫療侵權領域）經常啟用的一個原則，又稱“不言自明制度”或“事實本身說明問題”原則，[1]也可以表述為：“事實本身說明過失”必須是過失的合理證據。但是事件發生地是發生在被告或被告的屬下所控制的范圍內；事件必須在一般情況、適當的管理下不可發生；被告無法解釋，且有合理的證據表明，事件因疏忽而致。[2]該原則允許陪審團或法官在缺乏關于被告行為具體直接證據的情形時，在一定條件下，僅依據間接證據即可對被告存在過失與否做出推斷或裁決。[3]

在醫療損害賠償糾紛中適用此原則的一般規則是：原告是求醫者，而被告是醫院或醫院的醫護人員。原告必須證明：首先，傷害是在醫院里發生的，不可能有其他地方；其次，雖然原告不可能提供直接證據來說明造成傷害的責任人，但必須說服法院和陪審團，他所遭受的是一種在一般情況下，即使發生疏忽也不可能會發生的傷害。如果原告的意見被法院采納，法院只可能清晰地表達說：指向被告的所有形式的證據足以說明他就是最有可能的造成這種傷害的人。

采用此原則，有以下三點理由：首先是為避免“沉默共謀”現象的產生。所謂“沉默共謀”是指在醫療糾紛訴訟中，其他醫師通常不愿意擔任患者方的專家證人，去提供其專業知識以作出對被告（醫方）不利的證言的現象。其次，患者在接受治療時往往處于一種無意識的狀態。最后，醫護人員比患者更接近證據。至今，美國有37個州運用“事實本身說明過失”這一原則來減輕了患者的舉證責任。[4]

2.德國醫療損害責任訴訟舉證責任分配制度之考察

德國醫療損害責任訴訟舉證責任適用“表見證明”原則，又稱為“大概的證明”，這是德國見解形成的概念，源自英美法上的“事實自證原則”，最初只適用于侵權行為訴訟，以解決被害人對故意過失舉證困難的問題，后擴張至因果關系證明領域。“表見證明”原則是指以具有高度蓋然性的經驗法則為基礎，從加害的客觀事情抽象地推斷出“某種”過失這樣的要件事實。[5]在這種情況下，被告方當事人有責任提出證據，但是，即使未能提出反證，也并非當然依舉證責任分配原則而敗訴，須視法官自由心證的程度如何而定。如果法官依據原告方當事人所提供的證據，依據自由心證對案件的客觀情形予以判斷，則此時，法官會依客觀舉證責任分配的原則，判決負擔反證責任當事人敗訴。

德國自20世紀60年代以來，最高法院通過判例確立了醫療損害訴訟中由加害人對其失誤行為與損害之間無因果關系負舉證責任的原則，即舉證責任倒置。但有兩個前提：①須有重大診療過失存在。重大診療過失的存在，應由患方承擔舉證責任。②診療過失須具有足以引起所生傷害的性質。診療過失是否足以引起實際傷害，需要依賴醫學專家的鑒定意見。

3.日本醫療損害責任訴訟舉證責任分配制度之考察

日本醫療損害賠償舉證責任適用中的“大概推定”原則，所謂“大概推定”原則，是指在侵權行為的損害賠償事件中，若依一般情況判斷可認為“非因過失損害不致發生”，此時若原告能證明損害已發生及有所謂“非因過失損害不致發生”的情形存在，即可大概推定被告有過失，被告必須就其并無過失的行為提出反證，否則難免受到敗訴的判決。[6]日本采用這種做法的目的是在于減輕被害人的舉證負擔。適用此原則時，被害人不用證明過錯，不用證明因果關系存在。依據此原則作為醫患雙方舉證責任分配的指導原則。但是，減輕被害人的舉證責任，并不等于舉證責任倒置。

三、我國關于醫療損害賠償責任有關的舉證責任分配的理論與規定

在我國，由于醫療行為具有特殊性，在醫療損害賠償訴訟中，舉證責任的分配也就顯得尤為重要。它關系到此類訴訟中，患者方和醫方應分別對哪些事實進行舉證，以及誰應承擔敗訴的風險。

有學者認為，舉證責任包括兩方面的含義，一方面民事訴訟中誰提出主張就應提供證據證明，這種提供證據的責任法理上稱為行為意義上的舉證責任；另一方面則是由于未盡舉證義務應承擔敗訴的風險，這種提不出證據應承擔敗訴風險的責任，法理上稱為結果意義上的舉證責任。[7]

我國《民事訴訟法》第64條第1款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”民事訴訟中舉證責任倒置有其特定的含義，是指按照法律要件分類說在雙方當事人之間分配舉證責任后，對依此分配結果原本應由一方當事人對某法律要件事實存在負舉證責任，轉由另一方當事人就不存在該事實負舉證責任。[8]在此情況下，在特殊類型的民事訴訟中，將原告承擔的舉證責任轉由被告承擔的一種舉證責任分配的形式。[9]

《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第四條第二款第（八）項規定，“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系，及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”這一規定將在侵權責任中“誰主張，誰舉證”的患者一方舉證責任轉移到由醫療機構承擔舉證責任。確立舉證責任倒置的原則，體現了充分保護患者合法權益的立法宗旨。

《侵權責任法》第57條規定：“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。”第58條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：①違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；②隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；③偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”從這些規定可以看出，我國確定了醫療損害責任訴訟的歸責原則是過錯責任原則，以及附條件的推定過錯責任原則。這也就意味著在該法施行以后，患方在醫療損害責任訴訟中應當舉證證明醫療機構存在過錯，或者至少證明醫療機構存在法定的三種情形，且存在因果關系。[10]

四、學界觀點

我國通說認為，在醫療行為引起的侵權訴訟中，施行“舉證責任倒置”的法理依據，主要是醫患雙方地位不平等和醫患雙方的信息不對稱，導致患方舉證困難，具體表現在三個方面：[11]

一是患者與醫療機構信息不對等，醫療服務具有專業性強、技術性高的特點，在通常情況下，患者方不可能具備相應的醫療知識，對醫療單位制定的規章制度、診療護理常規等難以了解，因此也就無法提出證據證明醫護人員在診療護理中有過失行為。依據公平和誠實信用原則，應當由醫療機構承擔舉證責任。

二是診療護理雖都有病歷記載，但這些病歷都在醫院的實際控制之中，患者無法接近或獲取。通常認為，舉證責任應當由距離證據最近，或者控制證據的一方當事人負擔。即使衛生部在《醫療事故處理條例》中，對病歷的復印與查閱作出了相應規定，從實際上看，也是對患方也是不利的。

三是在有些情況下，如當患者處于無意識狀態或者死亡等情況，對醫療行為有無過失不可能有認知，也就更不可能舉證。

以上三條理由說明：患者無法得知醫方控制領域內所發生的事件經過，通常處于無證據狀態，而醫方對于自己領域內所發生的侵權行為，較容易了解真相，也更能接近或占有證據。

因此，在醫療損害侵權糾紛中適用“舉證責任倒置”，是公平公正的解決醫療訴訟案件的需要，所以最高人民法院的司法解釋明確規定將過錯和因果關系這兩項事實實行舉證責任倒置是有其合理性的。它充分考慮到了患者與醫方在掌握醫學專業知識上的不對稱，接近證據的能力、舉證能力的強弱，從而公平分配了雙方的舉證責任。

五、筆者觀點

筆者認為，在我國，實行舉證責任倒置總體而言是符合實際情況的，也有其內在優勢，前面學者已做相關論述，筆者基本贊同，在此不再贅述，但這也存在一定的消極影響，理由如下：

（1）可能會出現濫訴的傾向，有些患者沒有正確理解“舉證責任倒置”的含義，想當然地認為所有舉證責任都應當是由醫院一方來承擔。患者方敗訴了，除承擔訴訟成本外，也不需要承擔其他的法律責任，這就導致有些患者出于投機心理，在明知醫院沒有過錯情況下，卻還是想通過“惡意訴訟”，來獲得一筆額外的補償。某些人看到這種“商機”，為攫取不義之財，甚至做起了“職業醫鬧”，也有些患者在治療時故意不予配合，采取各種手段將醫院逼入有口難辯、舉證不能的窘境。以上這些原因都會導致濫訴行為的增加，最后就會增加了醫院的醫療成本，這種成本最終還是轉嫁給了患者。

（2）醫療風險本身是在所難免的，我們知道，醫學科學是不斷發展、進步的，醫療水平也是不斷提高的，但受到認知能力和當前醫療水平的制約以及個體差異的存在，在醫療過程中風險也是始終存在的，醫療事故也就不可能百分之百地避免。如果因為這些無法避免的原因無法對因果關系進行舉證，進而承擔敗訴風險，對醫務人員也是不公平的。

（3）醫院的舉證成本也是相對巨大的，筆者在歷經多起醫療糾紛案件中看到，醫院方派出參與訴訟的具體人員一般是醫務處專門負責處理醫療投訴的人員，這些人可能對醫學有一定的了解，但一般不具有十分專業的醫學知識，他們一般只負責對訴訟的處理，并未直接參與該醫療行為，對醫療行為發生時的情況并不清楚。如果在醫院敗訴承擔賠償責任以后，醫院往往要對其追償，要求其承擔一部分責任，這無疑加大了醫生的職業風險。

此外，醫院的舉證責任也是需要患者方的配合。醫方與患方之間的相互信任，是進行有效治療的前提和基礎。一旦由于雙方的分歧而導致這種信任關系不復存在，患方拒絕或者消極的配合，必然會影響到治療效果，同時也會人為的造成舉證困難。

參考文獻：

[1]馬栩生.《因果關系推定的基本法律問題》[J].《武漢大學學報》，2004年第57卷第4期，第530頁

[2]宋萍萍.《論民事醫療損害責任訴訟中的舉證責任之分配》[D].復旦大學，2010年法律碩士學位論文，第9頁

[3]高也陶.《中美醫療糾紛法律法規及專業規范比較研究》[M].南京大學出版社，2003：1

[4]艾爾肯.《醫療損害賠償研究》[M].中國法制出版社2005年版，第21頁

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[8]李浩.《舉證倒置：學理分析與問題研究》[J].《法商研究》，2003年第4期，第87頁

[9]江偉主編.《民事訴訟法》[M].中國人民大學出版社2000年版，第162頁

[10]宋萍萍.《論民事醫療損害責任訴訟中的舉證責任之分配》[D].復旦大學，2010年法律碩士學位論文，第15頁

[11]田華.《醫療損害賠償法律實務研究》[D].鄭州大學，2007年碩士學位論文，第17頁

作者簡介：

周俞（1988～），男，江蘇南京人，南京大學法學院碩士研究生。