刑事電子證據關聯性的認定探析

摘要：近年來，隨著電子信息技術的廣泛應用，整個社會對計算機信息系統和智能手機等現代通訊工具的依賴程度越來越高，電子證據由于在提供偵察線索和司法證據方面的重要作用，已被公檢法各種部門廣泛發展應用。全國各地公安機關以及檢察院和法院等部門均相繼建立了相關鑒定實驗室。電子證據已成為全國刑事技術不可或缺的重要板塊。圍繞刑事電子證據的研究在各方面、各環節展開，電子證據關聯性的認定研究是其中應有之義。

關鍵詞：刑事偵查；電子證據；關聯性

《刑事訴訟法》（2012修正）中對電子數據作為證據種類有了明確規定；刑事電子證據利用過程中具體執行的是GB/T29360-2012，GB/T29361-2012和GB/T29362-2012三個國家標準。前者是原則性規定，明確了電子數據可以作為單獨證據種類使用；后者是在取證、鑒定等方面的技術性操作規程。以上規定，相比以往電子證據法律地位的不明確，有了相當的進步，但是作為刑事證據利用，尤其是證據關聯性的研究，尚有不足。

刑事訴訟中，證據關聯性是證據鏈條是否完整有效的因素之一。我國刑法并未像英美法系那樣明確地規定證據關聯性的概念，也未明確指出哪些證據因為缺乏關聯性而應被拒之門外，但在具體的司法實踐中審判人員會這么去做，這已經達成了共識。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題解釋》第136條規定“審判長對于控辯雙方訊問、發問被告人、被害人和附帶民事訴訟原告人、被告人的內容與本案無關或者訊問、發問的方式不當的，應當制止”。這里的“無關”二字表明我國法律是有關聯性規則的，只是關聯性的認定目前尚無統一的標準，即什么是有關什么是無關主要憑借法官的自由裁量。

一、證據的關聯性

在司法實踐中，證據合法性、真實性和關聯性的三性認定是沒有先后順序的，基本上在認定證據方面是耦合式的，三者缺一不可，這是因為幾類傳統證據的認定非常簡單，僅憑法官的直觀感觸就能斷定，所以不需要專門制定出認定證據的先后順序。但是電子數據的高科技屬性作為證據，并不像傳統證據那樣讓人容易掌控，僅憑法官個人的直觀感觸難以認定，尤其是電子數據的真實性認定問題。出于對司法資源和效率的考慮，筆者認為應該給電子數據的三性認定制定先后順序。鑒于電子數據的關聯性基本上是一個證明機制的問題，與幾類傳統證據的認定并無多大區別，憑借法官的直觀感受和判案經驗是可以解決的，所以筆者認為應當首先對電子數據的關聯性進行認定。如果某一電子數據在關聯性認定這一環節就被排除了話，那么就沒有必要再進行合法性和真實性的認定了。

所謂證據關聯性，也就是英美法系中所說的“相關性”。雖然學者們都認為關聯性是證據所必備的基本屬性，但是又沒有人能給關聯性下一個準確的定義，在司法實踐中憑借法官的自由裁量。英國史蒂芬認為關聯性是“所應用的任何兩項事實是如此互相聯系著，即按照事物的通常進程，其中一項事實本身或者與其他事實相互聯系，能大體證明另一事實在過去、現在和將來的存在或不存在。”美國學者華爾茲解釋說：“相關性可以界定為一種證據在某案件中可以適當證明的事實主張的傾向性。也即，所提供的證據指向的問題在特定案件中同時具有實質性和證明性便等同于相關性。”對于證據關聯性的界定可謂是百家爭鳴，眾說紛紜，因此華爾茲教授無奈地感嘆道關聯性在司法實踐中是如此有用，但是卻無法用確切的語言進行描述。

二、電子證據的關聯性

雖然學界對于證據的關聯性的界定眾說紛紜，但是對于關聯性是證據所能證明的事實這一問題基本上是沒有爭議的，爭論的只是如何表述、界定這一概念，以及實際運用電子證據時如何認定而已。電子數據雖然是一種新類型的證據，但它只是由于信息技術的發展而產生的一種以電子形式存在的證據材料，從作用上說他與傳統的證據并無明顯差別。

因此我們不妨用認定傳統證據的關聯性的方法來認定電子數據。筆者認為在認定電子數據的關聯性這個問題上不妨分兩步走，第一步先根據證明機制將電子數據進行分成幾大類；第二步再利用認定傳統證據的關聯性的方法對電子數據進行認定。

“電子數據同傳統證據相比，不同之處在于載體形式方面，而非證明機制方面。這就決定了電子數據絕非是一種全新的證據，而是傳統證據的演變形式，即我國所有的傳統證據均存在電子形式。詳言之，電子數據基本可分為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳述、關于電子證據的鑒定結論以及電子勘驗筆錄七種。

“電子物證，是以電子信息的存在與狀況來證明案件事實的，它可能在很多場合下出現，例如，在入侵計算機系統犯罪中，入侵者在所入侵的計算機系統中留下的關于自己計算機的電子‘痕跡’即為電子物證。

“電子書證即電子形式的‘書面證據’，它記載的是當事人之間的意思表示，如當事人通過E-mail簽訂的商業合同，就是典型的電子書證。

“電子視聽資料即電子形式的音像證據，如各種格式的視頻、音頻文件。它的重要特點是以其中所記載的畫面、聲音來證明案件事實的。

“電子證人證言即電子形式的證人證言，它的重要特點是，它是以電子方式所表達的口頭內容來證明案件事實，需要考慮證人談話時的舉止、語境等因素。

“電子當事人陳述同電子證人證言基本類似，只不過是陳述的主體不同而已。

“關于電子數據的鑒定結論，是指由電子專家對存在真偽問題的電子數據進行鑒定后所出具的鑒定書。

“電子勘驗檢查筆錄，是指司法工作人員或者行政人員在辦理案件過程中，以電子形式做出的勘驗、檢查筆錄。”

信息技術在不斷發展，電子數據也會以多樣的形式存在于系統環境中，例如與通信有關的電子數據有手機短信、即時通信信息、通話錄音、電子郵件、聊天記錄等。面對如此浩繁的表現形式，司法工作人員一定要具備一雙慧眼，識別其所面對的電子數據究竟屬于哪一類，然后再進行認定。

三、電子證據關聯性的認定

近年來，利用信息網絡傳播計算機病毒作案呈現高發態勢，這類違法行為依仗病毒程序的傳播達到犯罪目的。以電子程序作為典型的電子證據中為例，首先根據以上理論對電子程序進行歸類。電子程序說到底是一種工具軟件，計算機病毒程序就跟兇器一樣屬于作案工具，都是以其存在的某種物理屬性來證明案件事實的，但是兩者之間又有差別，對兇器進行鑒定是為了甄別該兇器與某案件是否具有某種物理上、生物上的痕跡聯系，但是，因為電子程序具有可復制性和易篡改性，要想按照傳統思路對電子程序鑒定出此種關系來可以說幾乎是不可能的。

在某以具體案件中，倘若公安機關在五名嫌疑人的個人電腦硬盤中所搜集的是五份相同的電子程序（病毒），要想搞清楚這五份電子程序是否與本案有關，首先就要搞清楚這五份電子程序是干什么用的，因為編寫程序的目的就是實現某種功能。

要查明某一程序的功能不外乎有兩種方法，第一種方法是讓程序運行，這種方法會比較直觀的展示給司法工作人員，然而用這種方法查明病毒的功能是很不現實的，它具有破壞性，且破壞性很大，如果為了查明其功能而讓它在網絡中運行，會存在很大風險，很可能會造成無法挽回的巨大損失，給成千上萬的用戶造成威脅。如果在模擬網絡環境中運行，則會造成司法資源的巨大浪費，因為建造一個模擬網絡環境至少需要幾十人幾個月的努力。

相比之下，鑒定人員會選擇第二種鑒定方法，就是利用軟件編輯工具打開所要鑒定的病毒軟件的源代碼，在閱讀其邏輯語言之后，即可判斷該病毒軟件的功能，該操作方法表述起來比較容易，做起來也比較容易，但是要想讓一個計算機專業的門外漢完全理解就比較費勁了。為了更好的解釋該方法，筆者選取某案件中病毒軟件程序的一段源代碼：

Procdure SendMail:

begin

end;

procedureInfectOneFile(FileName:string);

IcoStream，DstStream:TMemoryStream;

Iid:LongInt:

aIcon:TIcon;

Infected，IsPE:Boolean;

i:Integer;

Buf:array[0..1] of Char;

begin

try//

if Compare Text(File Name ，’JAPUSSY.EXT’)=0

then

Exit;

Infected:=False;

IsPE:=False;

SrcStream:=TFileStream，Create(FileName，

fmOpenRead);

try

fori:=0 to S108 do//

begin

SrcStream，Seek(I，so FromBegining);

SrcStream，Read(Buf，2);

If(Buf[0]=#80)and (Buf[1]=#69) then

//PE

Begin

IsPE:=True;

Break;

該段代碼是用程序編輯軟件Delphi進行打開并截取所得，其語句的基本意思是向感染病毒的“肉機”發送帶病毒的郵件，司法鑒定人員正是利用此方法將整個病毒程序打開然后再閱讀其源代碼，其利用編輯語言所寫的代碼語言看似復雜，其實在計算機專業人員眼里與普通漢語文字沒什么兩樣，只是邏輯上的結構不同而已。

在電子證據的取證、鑒定和質證過程中，司法實踐操作往往對電子證據的合法性和真實性比較重視，而忽視了其關聯性。如上例所述，如果沒有犯罪嫌疑人的口供，僅憑鑒定結論確認五份不同的電子程序是具有入侵并破壞計算機系統作用的電子程序，但結論并不能直接說明該病毒軟件就是犯罪嫌疑人所編寫。試想，如果犯罪嫌疑人到案后不承認編寫、制作、傳播病毒的事實，那么法院根據鑒定結論給犯罪嫌疑人定罪是否妥當？筆者認為不妥。因為如果僅憑鑒定結論就可以給犯罪嫌疑人定罪，那么因為計算機病毒的自身繁殖性和擴散性，只要是被入侵過的受害者的計算機，都有可能留下該病毒，犯罪嫌疑人可以據此誣陷任何一個被該病毒入侵過的受害者為案件共犯。因此，在具體案件的電子證據關聯性認定，應當確定其與案件事實的相關性，以期使其充分、有效，更好的發揮電子證據的作用。

參考文獻：

[1]周葉謙.《美國刑事訴訟法概論》，中國社會科學出版社1984版，第269頁

[2]喬恩·華爾茲著，何家弘譯.《刑事證據大全》，中國人民公安大學出版社1993版，第102頁

[3]喬恩﹒華爾茲著，何家弘譯.《刑事證據大全》，中國人民公安大學出版社1993版，第64頁