論民事訴訟中電子證據(jù)的收集與審查判斷

摘 要：現(xiàn)行民事訴訟法將“電子證據(jù)”明確地列為法定證據(jù)形式，從立法的層面上肯定了電子證據(jù)的獨立地位，這為推進我國電子證據(jù)的研究和立法的發(fā)展無疑將會產(chǎn)生極其深遠的影響。但由于對電子證據(jù)的收集和審查判斷缺乏具體的操作程序，導(dǎo)致司法實踐中操作不規(guī)范，基于此，筆者就當事人如何收集電子證據(jù)以及法院如何審查判斷提出幾點建議。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；電子證據(jù)；收集；審查判斷

隨著科技的發(fā)展，人們在充分享受計算機信息技術(shù)所帶來的便利的同時，也不得不面對“E時代”相對滯后的法律制度所帶來的挑戰(zhàn)。現(xiàn)在的法律制度在應(yīng)對科技所產(chǎn)生新型糾紛時，常常暴露出各種弊端。在這些新型糾紛中，我們所要面對的主要問題是如何收集、保全和提交電子證據(jù)，以及如何審查判斷電子證據(jù)。網(wǎng)上鬧得沸沸揚揚的中國勞動關(guān)系學院的學生關(guān)凱元訴北京大學孔慶東教授名譽侵權(quán)一案，暴露出我國電子證據(jù)方面很多問題。基于此，筆者對電子證據(jù)應(yīng)該如何收集和法院如何審查判斷電子證據(jù)提出幾點建議。

一、電子證據(jù)的概述

現(xiàn)行民事訴訟法將“電子證據(jù)”明確列為法定證據(jù)形式，從立法的層面肯定了電子證據(jù)的獨立地位，這為推進我國電子證據(jù)的研究和立法的發(fā)展無疑將會產(chǎn)生極其深遠的影響。對于電子證據(jù)的概念，目前尚無統(tǒng)一定論，但筆者不贊同從表現(xiàn)形式的角度界定電子證據(jù)，也不贊同從以計算機為載體的角度界定電子證據(jù)，因為證人證言、書證、視聽資料等都可以借助計算機設(shè)備來儲存和展示，并且電子證據(jù)的形式也是隨著電子技術(shù)不斷發(fā)展而不斷增加的。筆者認為基于計算機或類似設(shè)備的功能和原理生成的，以數(shù)字化電子信息形式存在和使用的，能證明案件真實情況的證據(jù)形式均可以視為電子證據(jù)。

與傳統(tǒng)的民事訴訟法證據(jù)相比，電子證據(jù)具有以下特點：

（1）無性形和高技術(shù)性。電子證據(jù)是信息技術(shù)高度發(fā)展的產(chǎn)物，其產(chǎn)生、傳播和收集等不同于傳統(tǒng)證據(jù)。依據(jù)電子技術(shù)信息的產(chǎn)生和傳遞原理，電子證據(jù)其實質(zhì)上只是一堆按編碼規(guī)則處理成的0和l代碼，具有無形性。

（2）存在形式多樣性。傳統(tǒng)的證據(jù)外在形式往往是單一的，如書證表現(xiàn)為紙張、書本等，證人證言表現(xiàn)為證人的言語。而電子證據(jù)在本質(zhì)上是數(shù)字化信息，由于電子信息輸出形式的多樣性，其在網(wǎng)絡(luò)終端、計算機屏幕上的表現(xiàn)形式也是多種多樣的，不同形式的證據(jù)資料都是電子證據(jù)的外在表現(xiàn)形式之一。

（3）準確性和易破壞性。電子證據(jù)是在計算機等技術(shù)設(shè)備上按照電子技術(shù)的標準和特性來運行的，即以二進制代碼的形式來傳遞的，其運行具有高度的準確性。但計算機數(shù)字信息在存儲和傳輸過程中又容易被截取、監(jiān)聽、剪接、刪除，同時還可能由于計算機系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、物理系統(tǒng)的原因，造成其變化且不留痕跡，具有易破壞性。

二、電子證據(jù)的收集

電子證據(jù)收集既是一個技術(shù)問題，也是一個法律問題。在司法實踐中電子證據(jù)起到越來越重要的作用，電子證據(jù)的收集方法不正確很容易在訴訟中導(dǎo)致證據(jù)的滅失，無法保障當事人的合法權(quán)益。我們在收集電子證據(jù)的時候應(yīng)當注意合技術(shù)性和合法律性兩方面的內(nèi)容。與傳統(tǒng)證據(jù)的實物性或者言詞性不同，電子證據(jù)具有虛擬性的特點。因此，對電子證據(jù)的收集是一個特別需要注意和把握的問題。一方面，由于電子證據(jù)是現(xiàn)代科學技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，電子證據(jù)的收集必須運用專業(yè)的電子取證技術(shù)，確保所收集的證據(jù)免受人為破壞。另一方面，法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)用來證明案件事實，既要符合民事訴訟證據(jù)的一般性要求，也要符合現(xiàn)代法治的要求。下面，筆者從電子證據(jù)的收集主體方面進行分析：

1.當事人收集電子證據(jù)

在民事訴訟中主要由當事人承擔舉證責任，奉行“誰主張誰舉證”的規(guī)則。我國民事訴訟法也規(guī)定了收集證據(jù)的程序，但由于電子證據(jù)的特殊性，當事人在收集電子證據(jù)的收集過程中既應(yīng)當遵循一般證據(jù)收集的規(guī)則，又應(yīng)當遵循其特有的規(guī)則。首先，當事人收集電子證據(jù)時應(yīng)當全面、準確地收集證據(jù)。由于電子證據(jù)本身具有易復(fù)制、易改動和易銷毀的特點，使得當事人收集電子證據(jù)非常困難，對所取得的電子證據(jù)的真實性以及收集證據(jù)方式的合法性證明更加困難。因此，越來越多的當事人采取申請國家公證機關(guān)公證保全的方式取得電子證據(jù)。并且對于證據(jù)效力來說，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條的規(guī)定，公證文書的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。我國《民事訴訟法》第72條規(guī)定凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。因此在涉及互聯(lián)網(wǎng)的民事案件中，當事人可以申請網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商出庭作證。申請網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商出庭作證可以及時查明案件事實，保護當事人的合法權(quán)益。最后，當事人在電子證據(jù)的收集過程中，要十分注意電子證據(jù)收集的方式和保護他人隱私權(quán)的問題。在一般情形下，電子證據(jù)的收集和提取主要是對在計算機的數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)中已經(jīng)存儲或者處理的數(shù)據(jù)，但是許多情形下，電子證據(jù)并不是現(xiàn)成的，而這種時候往往會采取對電子郵件、微博記錄等進行查詢，如果查詢不當就會產(chǎn)生侵犯其他公民隱私權(quán)。

2.人民法院依申請或依職權(quán)調(diào)取證據(jù)

我國《民事訴訟法》第64條明確規(guī)定當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當調(diào)查收集。法院收集電子證據(jù)的方式主要有：①查封、封存并提取侵權(quán)電子信息；②截留電子信息，即法院利用計算機網(wǎng)絡(luò)等設(shè)備，截取有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)所傳輸?shù)男畔ⅲ虎垡笥嘘P(guān)單位或個人提供電子信息，即法院有權(quán)要求從事國際互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的單位和個人提供可以證明網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的證據(jù)。由于電子技術(shù)的高技術(shù)性，法院可以委托擁有電子信息技術(shù)專業(yè)人才的機構(gòu)完成。在法院主持下的收集，應(yīng)當有審判人員的主持，并且由兩個以上的人共同進行，要對證據(jù)收集的若干情況進行詳細的記載并簽名蓋章。此外，對于那些復(fù)雜而又在審判中十分重要的證據(jù)法院可以委托精通計算機軟件硬件和網(wǎng)絡(luò)知識的電子信息技術(shù)人員對有關(guān)電子證據(jù)進行提取和收集電子證據(jù)。

另外，特別是在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件頻發(fā)的時代，電子證據(jù)在訴訟中起到越來越重要的時候，強化電子證據(jù)網(wǎng)絡(luò)保存平臺的建設(shè)，實現(xiàn)電子證據(jù)的實時“云端”保存對于當事人來說顯得尤為重要。我國《民事訴訟法》第81條規(guī)定在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參與人可以向人民法院申請證據(jù)保全，人民法院也可以主動采取保全措施。對于電子證據(jù)的訴訟保全分為訴前證據(jù)保全和訴訟中證據(jù)保全。

（1）電子證據(jù)的訴前保全問題。最高人民法院參照《民事訴訟法》第74條的精神制定了《關(guān)于訴前停止商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》，其中明確了訴前證據(jù)保全的規(guī)定，依該規(guī)定當事人申請電子證據(jù)保全應(yīng)當具備的條件是：申請保全電子證據(jù)的具體內(nèi)容、范圍、所在地點；請求保全的證據(jù)能夠證明的對象；申請的理由，包括證據(jù)可能滅失或者難以取得，且因為客觀原因不能收集的具體說明。該解釋第11條規(guī)定，法院對保全申請應(yīng)審查：被申請人正在實施或者即將實施侵權(quán)行為；不采取保全措施會給申請人的合法權(quán)益造成難以彌補的損失；提供擔保的情況。訴前證據(jù)保全的開展，有許多問題有待進一步完善。

（2）電子證據(jù)的訴訟中保全。對于法院來說，電子證據(jù)訴訟中保全是法院面臨的一個全新的課題。法院除了要選擇相關(guān)的備份程序、收集磁盤等物質(zhì)載體為目標，并且對相關(guān)的使用人制作者進行必要的詢問外，還應(yīng)在專家的指導(dǎo)下開展相應(yīng)的保全工作。在保全過程中不可避免地要碰到各種各樣的技術(shù)問題，而專業(yè)人員能夠幫助法院最大限度地獲取相關(guān)資料，并能進行司法分析，幫助恢復(fù)殘留數(shù)據(jù)和其他隱藏或丟失的數(shù)據(jù)，通過制作鏡像拷貝來將被刪除的文件或其他殘留數(shù)據(jù)在硬盤驅(qū)動器和軟盤上得到恢復(fù)。

三、法院如何審查判斷電子證據(jù)

基于電子證據(jù)的特殊性，筆者認為電子證據(jù)的審查既要遵循一般證據(jù)審查的規(guī)則，又要遵循電子證據(jù)審查的特殊規(guī)則，應(yīng)當著重從以下三個方面進行審查：

1.對電子證據(jù)的合法性進行審查

證據(jù)的合法性是指證據(jù)的形式以及收集證據(jù)的主體和收集程序符合法律的有關(guān)規(guī)定。電子證據(jù)合法性標準要求電子證據(jù)的生成、傳送、接收和存儲以及收集和保全必須合法，原則上，凡是符合法律規(guī)定的證據(jù)形式和按照法定程序收集和認證的證據(jù)均是合法的證據(jù)。首先，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》已經(jīng)把電子證據(jù)列入證據(jù)的法定種類，在訴訟過程中電子證據(jù)單獨作為一類證據(jù)，而電子證據(jù)的表現(xiàn)形式具有多樣性，必須嚴格加以審查。其次，電子證據(jù)收集主體的合法性分析。依據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，在民事訴訟中當事人及其代理人是收集證據(jù)的主體，并要按照證明責任的要求進行收集。當電子證據(jù)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，由負有舉證責任的一方當事人承擔敗訴后果。因此，對于電子證據(jù)的審查應(yīng)當考慮以下幾個問題：第一，當事人自行收集的證據(jù)。對于收集并不困難的電子證據(jù)，且對案件事實起間接證明作用的，可以由當事人自行收集，但一旦對方當事人對該電子證據(jù)的真實性提出異議，則提供方必須對其真實性予以證明。第二，對于取證過程和方法的合法性。證據(jù)的獲取、分析和使用的過程應(yīng)具有合法性，不能違反法律的規(guī)定，不能侵犯其他當事人的合法權(quán)益。同時，由于電子證據(jù)的虛擬性、開放性和易變性，要特別注意電子證據(jù)收集的程序和方式是否合法，要特別注意加強對電子證據(jù)是否有無剪輯修改的審查等。

2.對電子證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性進行審查

民事訴訟中證據(jù)的收集大多依靠當事人及其訴訟代理人，但由于當事人是訴訟過程中的利害關(guān)系人，因此在證據(jù)收集過程中容易受其角色的影響產(chǎn)生偏見，在對證據(jù)的收集上也會有所偏向。因此，對于民事訴訟中提交的電子證據(jù)的真實性要嚴格加以審核，才能作為定案的證據(jù)。對于當事人提交的電子郵件、網(wǎng)上聊天記錄和博客記錄等電子證據(jù)的真實性，法院應(yīng)當主要審查一下內(nèi)容：①電子證據(jù)的原始性和完整性。該電子證據(jù)的存儲磁盤，存儲光盤等原始存儲載體是否和打印件一并提交。②是否載明了該電子證據(jù)形成的時間、地點、制作人員以及設(shè)備情況等。③內(nèi)容是否真實，有無拼湊、裁剪和篡改等偽造情形。法院對于電子證據(jù)的客觀性進行審查時，對于一些專業(yè)性電子證據(jù)需要當庭演示或者解除數(shù)字保全時，當事人可以向法院申請由相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員進行輔助。法院對于對電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性審查與傳統(tǒng)證據(jù)無特別之處，即電子證據(jù)是否能夠證明案件的某方面問題，該問題是否為案件事實爭議的問題，該電子證據(jù)對爭議問題的解決是否有實際或?qū)嵸|(zhì)性的意義，據(jù)此來確認該電子證據(jù)與案件事實有是否具有關(guān)聯(lián)性。

3.電子證據(jù)的證明力的審查判斷

對于證據(jù)證明力的判斷，我國最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”筆者認為法院在進行審查判斷時還應(yīng)該注意以下兩個方面：第一，對于雙方自認的電子證據(jù)，法院原則上應(yīng)當確認其證明力。在訴訟中，對于一方當事人提交的電子證據(jù)，原則上要求舉證方對其真實性負證明責任。民事訴訟法奉行處分原則，當事人有權(quán)就事實問題進行自認。因此，如果雙方對某一電子證據(jù)的真實性沒有異議，法院可直接認定其真實性、賦予其證明力。從民事訴訟主要涉及私權(quán)爭議，雙方有權(quán)通過對事實自認的方式處分其實體權(quán)利的立場出發(fā)，自認規(guī)則在電子證據(jù)的運用中也是適用的。第二，當事人雙方對電子證據(jù)進行充分質(zhì)證。在審查判斷過程中，法官必須充分聽取雙方當事人的質(zhì)證意見。在訴訟過程中，如果一方當事人對另一方提交電子證據(jù)的真實性提出異議，另一方當事人應(yīng)該就其采集和固定的方法、經(jīng)過等提供證據(jù)加以證明。法官只有在充分聽取當事人質(zhì)證意見的基礎(chǔ)上才能作出判斷。

四、結(jié)語

電子證據(jù)的收集和審查判斷的過程與普通的證據(jù)的收集和審查判斷既有共同之處也有不同之處。電子證據(jù)的收集和審查判斷時要注意它與普通證據(jù)之間的區(qū)別，在運用時要嚴格審查電子證據(jù)的合法性和真實性，充分發(fā)揮電子證據(jù)的證明力。電子證據(jù)作為一種新型的證種類，在司法實踐中一定會發(fā)揮更大的作用，甚至引起整個證據(jù)體系重點向電子證據(jù)偏移。隨著電子技術(shù)的普及運用，完善電子證據(jù)立法勢必成為推進我國證據(jù)制度現(xiàn)代化的迫切需要。

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作者簡介：

高立春（1989.6～），男，山東沂南人，貴州大學2012級訴訟法學研究生，研究方向：司法制度。