傳統文化表達予以特別著作權保護的立法問題初探

摘 要：傳統文化表達是由特定區域的個體或群體所創作的具有民族或區域特點和持久生命力的各種文化表現形式的總和，應受著作權保護。由于傳統文化表達在其權利主體、權利客體和權利內容等方面與現行著作權法體系存在難以調和的矛盾，因此，應建立特別的著作權保護制度對傳統文化表達進行專門保護，在利益平衡原則的指導下，對傳統文化表達的群體權利主體所享有的精神權利和經濟權利給予無期限的保護。

關鍵詞：傳統文化表達；特別著作權；制度構建

1 問題的提出

在經濟全球化的大背景下，我國正逐漸步入知識經濟時代。為加入世界貿易組織，我國的知識產權制度在一個較短的時期內得到了快速發展。如此大步伐的發展所產生的結果其實是一柄雙刃劍。一方面，我國的知識產權制度得以在短時間內與國際接軌；另一方面，由于偏重與國際的接軌，而忽視了我國的國情，這在一定程度上導致了我國現行的知識產權制度中的一些問題。例如，與發展中國家相比，發達國家在知識產權所保護的專利、商標和著作權等領域都存在明顯的優勢。發展中國家要想獲得先進技術，必須付出巨大的代價。而多數發展中國家所特有的豐富的傳統文化資源卻可以被發達國家無償使用。這在無形之中拉大了發達國家與發展中國家的差距。我國作為發展中的大國也面臨著傳統文化保護的制度缺失等現實問題，表現之一即是在《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）中雖然提到了民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定，但是相關法規卻一直未能出臺。因此，如何在知識經濟的大背景下，完善對傳統文化的知識產權保護已成為亟待解決的問題。

傳統文化的外延甚廣，大致可歸納為傳統知識、傳統文化表達和傳統文化思想等內容。由于篇幅所限，筆者僅針對傳統文化表達的保護進行相應的法理分析。

2 傳統文化表達保護的兩大爭議

2.1 有關傳統文化表達的概念

2006年的《保護民間文學藝術草案》第1條對傳統文化表達作了如下定義：表現、顯示或體現傳統文化和傳統知識的、任何有形或無形的表現方式及其組合。其標準是：①屬于創造性智力活動的產物，包括個人和集體的智慧創造物；②具有反映某一群體的文化和社會特征與文化遺產的特性；③由擁有相關權利或義務的群體或個人根據本群體的習慣法和慣例來維持、使用或發展。上述定義中所謂的“標準”即揭示了傳統文化表達所具有的特有屬性。因此，筆者認為，可將傳統文化表達的內涵進一步概括為：傳統文化表達是由特定區域的個體或群體所創作的具有民族或區域特點和持久生命力的各種文化表現形式的總和。另外，屬于著作權法保護范圍的傳統文化表達應具有獨創性和可復制性，且不是不屬于著作權法所保護的客體。綜合以上特性，筆者認為，傳統文化表達的外延包括傳統文學、傳統戲劇、傳統曲藝、傳統樂曲、傳統舞蹈、傳統美術、傳統建筑以及應納入著作權保護的其他傳統文化表達等。

2.2 有關傳統文化表達著作權保護的正當性

從對我國《著作權法》第2條的分析中可以總結出作品的兩點特性，即獨創性和可復制性。此外，要成為《著作權法》意義上的作品，還需滿足以下三個消極條件。第一，根據思想與表達二分法原則，凡是思想或理論均不能成為著作權的客體。第二，不屬于著作權法所規定的文學、藝術和科學領域內的創作不予保護。第三，著作權法中明令規定不予保護的對象不是著作權客體。

首先，傳統文化表達具有獨創性。由于各區域和各民族的歷史傳統、風俗習慣、生存環境等均有所不同，在千百年的形成和演化的過程中，群體中的個體也對傳統文化的發展變化以致最終成型付出了自己創造性的勞動。因此其傳統文化往往帶有本地區或本民族的特色。其次，傳統文化表達具有可復制性。傳統文化表達具體表現為傳統文學、傳統音樂、傳統舞蹈、傳統繪畫等形式。這些形式附著于文字、聲音、圖像等載體，可以被人們通過觀看、傾聽等方式感知，也可以通過出版、錄音、錄像等形式復制。最后，傳統文化表達不屬于思想領域或者不受《著作權法》保護的對象范圍。因此，傳統文化表達屬于《著作權法》意義上的作品，可以將其納入著作權的保護體系予以保護。

3 傳統文化表達予以特別著作權保護的法律建議

3.1 選擇特別著作權保護制度

現行《著作權法》保護體系與傳統文化表達保護的沖突主要有以下三點：第一，關于權利主體的沖突。我國《著作權法》規定著作權的主體是作者、其他依照本法享有著作權的公民、法人或者其他組織，即可以成為著作權主體的是自然人、法人或者其他組織，并且這些主體是確定的。由于傳統文化表達形成的時間跨度長、參與人數眾多且會隨著時代的變遷而發生一定的改變，因此，其創作主體往往難以確定。并且，創作傳統文化表達的群體不屬于自然人、法人或者其他組織中的任何一類。第二，關于權利內容的沖突。《著作權法》第10條規定了著作權人所享有的人身權和財產權，包括4項人身權利和13項財產權利。由于傳統文化中的很多內容屬于公共領域內的知識，并且在人們以往的認識中這些都是熟知的知識甚至是常識。因此，若完全按照現行的權利體系對其進行保護，則人們在以其為基礎進行創作時需要付出比以往更多的對價，這極有可能導致人們逐漸喪失對創作的熱情。第三，關于保護期限的沖突。我國現行的《著作權法》第20條、第21條對各項著作權的保護期限作出了不同程度的限制。然而，傳統文化表達的著作權主體不是自然人，不存在自然人作者死亡一說，并且其發表時間也無法確定。此外，對傳統文化表達的著作權的保護時間是否應該加以限制也是一個值得討論的問題。通過前文的分析不難得出，應給予傳統文化表達以著作權的保護，但是傳統文化表達的特征又與我國現行的著作權保護體系存在很多難以融合的地方。若將傳統文化表達納入現行的著作權法體系進行保護，則會對我國著作權法體系產生巨大影響，這與法律的穩定性要求是相違背的。為更好地保護傳統文化表達，筆者認為應該建立一種特別的著作權保護制度，對傳統文化表達進行專門保護。

3.2 構建特別著作權保護制度的法律建議

利益平衡是現代著作權立法的基本精神，也是著作權法修改和著作權制度設計的指南。① “為了維持著作權人的權利與公眾接近作品的利益，著作權法從來沒有授予著作權人對作品完全的控制權。這種控制權是有限的，甚至在專有期限內也是如此。”[1]在構建傳統文化表達著作權保護制度時更應充分考慮到利益平衡原則。在上文中筆者也曾提到，由于傳統文化中的很多內容屬于公共領域內的知識，并且根據人們以往的認識，這些都是熟知的知識甚至是常識。因此，對其過度的保護往往會導致人們逐漸喪失對創作的熱情。所以在構建對傳統文化的特別著作權保護制度時應充分考慮對人們創造積極性和公共利益的維護。不宜對其進行過高的保護，對此，筆者會在下文的立法建議中進行詳細的闡述。

第一，對傳統文化表達著作權主體的立法建議。作者，是通過自己的直接創作活動產生文學、藝術和科學作品的自然人。[2]創作，是直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。由此可見，要成為我國著作權法意義上的作者，至少要滿足以下幾個要件：①通常為自然人；②需在文學、藝術和科學等領域進行了實質意義上的創作；③其創作以一定形式表現出來。這三要件又可進一步歸納為形式要件和實質要件。形式要件指的是在作品上署名，實質要件是將自己的思想、情感等融合進文學、藝術和科學領域，參加創作，并使作品可以以一定的形式表現出來。司法實踐中多以形式要件推定自然滿足實質要件，直接以形式要件認定作品的作者。這是為了能夠及時充分地保護著作權人的合法權益。但當形式要件存在問題時，即由于群體的特殊性，他們極少能在所創作的傳統文化表達上署名，這就使得群體權利主體無法滿足成為作者的形式要件，此時對實質要件的考察就成為了認定作者的唯一方法。由于傳統文化表達的群體權利主體具有不確定性，為更好地保護傳統文化著作權，筆者認為可以借鑒民事行為制度中的代理制度，為群體權利主體設置法定代理主體，代為行使傳統文化著作權。其中，被代理人指的是創作了傳統文化表達的特定群體，代理人是法定的代理主體。筆者認為在實際的制度構建過程中不需操之過急，可分“兩步走”。在第一階段，應盡快出臺《傳統文化表達著作權保護辦法》，初步將中央和地方各級著作權行政管理部門設定為群體權利主體的法定代理主體，代理本區域或本民族的傳統文化表達的群體權利主體行使相關著作權；第二階段，待時機成熟之時，制定《傳統文化表達保護法》，并在其中對建立相應的傳統文化表達著作權集體管理組織的條件和步驟等進行詳細規定，使群體的法定代理主體由中央和地方各級著作權行政管理部門過渡為專門的傳統文化表達著作權集體管理組織，由其代為行使相關著作權。

第二，對傳統文化表達著作權客體的立法建議。筆者認為應納入著作權法保護的傳統文化表達是由特定區域的個體或群體所創作的具有民族或區域特點和持久生命力的各種文化表現形式的總和，包括傳統文學、傳統戲劇、傳統曲藝、傳統樂曲、傳統舞蹈、傳統美術、傳統建筑以及應納入著作權保護的其他傳統文化表達等。

第三，對傳統文化表達著作權權利內容的立法建議。傳統文化表達在形成的過程中會受到歷史、地理、心理、習慣等多重因素的綜合影響。因此，筆者認為應參照著作權法中對作者所享有的精神權利的相關規定，對傳統文化表達的群體權利主體給予同等的精神權利保護，包括署名權和保護作品完整權。署名權是在傳統文化表達中表明群體權利主體身份的權利。維護作品完整權包括積極權利和消極權利兩方面。積極權利實際上就是現在《著作權法》中的修改權，即群體權利主體有修改自己的傳統文化表達或者授權他人修改的權利；消極權利指的是群體權利主體有防范他人以篡改、歪曲等方式侮辱、詆毀、冒犯群體的傳統文化表達的權利。由于傳統文化表達的形成需經歷一個漫長的過程，在其成為真正意義上的作品之前，傳統文化表達中的某些部分已經成為了他人創作的原始素材。再者，傳統文化表達中的很大一部分都是人們所熟知的內容，如何明確其與公共領域的界限，在保護傳統文化表達的同時又不阻礙文化的正常傳播和交流，合理處理群體權利主體的私權利益與社會公共利益是界定傳統文化表達的群體權利主體的經濟權利時所要考慮的重要問題。而傳統意義上的作品多是完成時即受到著作權法的保護，之前不存在進入公共領域的階段。鄭成思教授認為民間文學即使受版權保護，屬于一種“受限制保護”的作品，一般不享有其他作品那種全面的經濟權利。[3]因此，筆者認為，在設定經濟權利時應以使用后的適當補償為主，即傳統文化表達的使用人在用其獲得利益后應將利益的一部分拿出來作為給予群體權利主體的回報，以形成一種利益共享機制。具體的經濟權利包括復制權、發行權、演繹權、傳播權、展覽權和出租權等。上述權利的行使不以群體權利主體的事先同意為前提條件，但當維護傳統文化表達完整權中的消極權利受到侵犯時除外。此外，群體權利主體所享有的經濟權利不應受時間的限制，應同精神權利一致，給予無限期的保護。

注釋：

①雷群安：《版權作品權益分配的利益平衡理論再思考》，韶關學院學報（社會科學版），2004年第5期，轉引自馮曉青：《著作權法的利益平衡理論研究》，湖南大學學報（社會科學版），2008年第6期，第114頁

參考文獻：

[1]馮曉青.著作權法的利益平衡理論研究[J].湖南大學學報（社會科學版），2008（6）：114

[2]夏征農，陳至立主編.辭海：W-Z.4（第六版）[M].上海：上海辭書出版社，2009：2318，3092，3093

[3]鄭成思.版權法（修訂本）[M].北京：中國人民大學出版社，1997：124-137