論商法的基本原則

摘 要：商法基本原則是效力貫穿商法始終的根本規則。因此研究和探討商法的基本原則對于完善商事立法，指導交易行為和商法的實施，具有重要的意義。然而，目前關于商法基本原則的觀點眾多，可以說說各持已見。因此，我國商法的基礎理論研究需要進一步加強。

關鍵詞：商法；基本原則；基礎理論

所謂商法在一般意義上是指關于商人和商行為的法律總和，而在嚴格意義上，則又是指以商事方法而為主要調整手段，旨在于調整商事主體人格的規范化創制與商行為規范化實施的法律規范的總稱。以是否采之以商法典的形式可將商法分為形式意義上的商法和實質意義上的商法。前者指基于民商分立立法體制之安排，并經立法程序而所產生的商法典。后者指對于一國之商事關系實質上均起調整作用的全部商事立法。我國雖沒有制定商法典，但絕不意味著我國沒有實質意義的商法。商法已成為我國法律體系中最為重要的部門法之一。商法之所以能夠以部門法的形式獨立存在，其中一個重要原因就在于它具有區別于其他部門法的基本原則。①

一、我國商法基本原則確定的必要性

商法的基本原則是指商法所確認的商事主體在商事活動過程中所必須遵循的根本準則。商法基本原則不是民法基本原則在商法領域中的具體體現，而是商事關系客觀要求的集中反映，是商法基本精神的科學抽象，是商法基本制度和一切規范的共同綱領。商法的基本原則有它獨立存在的必要性。正是基于上述考慮，筆者認為作為商事法規的立法準則和商事活動的行為準則，同時又作為司法、仲裁對商事糾紛的裁判準則，商事法規基本原則的確立是極其重要的，他有助于指導我們如何在市場經濟中更好的實現效益、公平，進一步促進我國社會主義市場經濟的迅速發展。

二、研究概況及評價

國內學者對商法基本原則的見解各異，有代表性的大致有以下幾種觀點：①三原則說。該學說認為，商法的基本原則有三個：尊重私有權和服從國家權力原則，人格平等與自己責任原則，生產商品化與契約自由原則。②四原則說。即強化商事組織原則，維護交易安全原則，促進交易迅捷原則，維護交易公平原則。③五原則說。該學說認為商法有以下五個基本原則：市場準入嚴格法定原則，確認營利保護營利原則，促進交易簡便迅捷原則，維護交易公平原則和保障交易安全原則。

筆者認為上述幾種觀點都存在一定程度的缺陷，主要表現在：

第一，法律性。即將非法律的原則表述為法律原則。作為商法基本原則，其基本要求是應具有法律性。所謂法律性，是指反映權利義務的配置規則。如“生產商品化原則”，它是指社會生產應依商品經濟的要求來展開，這能體現商法的取向卻因沒有法律性而不能作為商法的原則。第二，獨有性。商法作為一個部門法，其當然要體現法律的一般原則，因此在確定商法原則時無需將法律一般原則包含其中。如“尊重私有權和服從國家權力原則”，在經濟法、行政法、民法等其他部門法領域將其確立為原則也言之有據。

三、商法基本原則的確定

1.商事主體法定原則

在市場經濟條件下，商事主體是最基本的活動單位，其組織健全與否直接關系到市場交易基礎是否穩固，關系到市場秩序是否穩定，還涉及到交易相對人的利益、商事活動的繁榮。因此，商法應以大量的強行法規對商事主體的市場準入加以嚴格的控制。①商事主體類型法定。商法要對商事主體的類型做出明確規定，投資者只能按照法定類型來設立商主體，而不能任意創設法律未規定的商主體。②商事主體內容法定。商事主體的內容有法律規定，即商主體的財產關系和組織關系須依法律規定，禁止當事人擅自變更商主體的財產和組織關系。

2.維護交易公平原則

公平是以利益均衡作為價值判斷標準來規范商事主體之間的物質利益關系的法律要求。它意味著理性經濟人為商事主體之間的利益均衡或互惠利益的實現，必須放棄一些理性的營利追求。這不僅是市場經濟倫理規范的要求，更是關系人類社會穩定、協調、持續發展的重大問題。交易公平是商事主體的普遍愿望，也是商品交換規律和自由競爭規律的客觀要求。然而商事活動的利己性卻會不可避免的引發一些利欲熏心、踐踏公平的不正當競爭行為。于是，競爭又需要法律維持交易秩序、維護公平競爭，反對不正當競爭。

3.確認和保護營利原則

商事主體從事商事交易最主要的目的在于追求利潤最大化。比如，在公司法中發起人之所以創設公司，旨在營利；公司之所以從事營業活動，是為了營利；股東之所以轉讓其所持有的股票，還是為了營利；非股東之所以購買股票，無不以營利為目的。所以，商事主體所有的商事行為都是圍繞著“營利”這個核心而展開的。而作為規范商事主體及其商行為的商法當然就要以確認和保護營利為最后依歸。同時這還體現了商法與民法的價值取向的差異，正如張國鍵先生所言，“商法與民法，雖同為規定關于國民經濟生活之法律，有其共同之原理，論其性質，兩者頗不相同。蓋商法所規定者，乃在于維護個人或團體之營利；民法所規定者，則偏重于保護一般社會公眾之利益”。因此以確認和保護營利原則為商法的基本原則既反映了商事關系的本質特性，又體現了商法的獨有性。

綜上所述，商事主體法定原則、公平交易原則、確認和保護營利原則是相互聯系、相互配合、缺一不可的。我國商法只有堅持這些基本原則，才能進一步適應商事活動的發展和需要，維護商事交易的正常秩序，真正發揮商法在繁榮我國社會主義市場經濟中的積極作用。②

商法基本原則負載著我國社會商事領域的根本價值，應當對自始至終的全部商法規范都具有約束力，因此，效力貫徹始終性成為商法基本原則不可或缺的構成性要素。有學者主張，不要將商法基本原則效力的貫徹始終性絕對化，不能排除某些商法基本原則確實不能適用于某些特定的商事法律關系，并且不同的商法規范在價值取向上不可避免地會有不同的偏重。不可否認，任何法律體系中都存在著原則的例外規則，但是，反對將效力貫徹始終性絕對化并不意味著取消該特性。商法作為調整商事主體人格的規范化創制和商事行為的規范化實施的法律規范的總和，其基本原則至少應當貫穿于商主體法和商行為法兩大部分，而不應該以“適用于商主體規范的基本原則與適用于商行為規范的基本原則必然存在一定的差異”為借口，以商主體的具體原則和商行為的具體原則來代替商法的基本原則。

注釋：

①于慶生.《論商法的基本原則》[J]，2013.96

②吳冰.《商法基本原則的法理思考》[J].法制與社會，2008.11

參考文獻：

[1]柯武剛.制度經濟學[M].北京：商務印書館，2003

[2]于慶生.《論商法的基本原則》[J].法學研究，2009（3）