論民法上的注意義務(wù)

摘 要：民法上的注意義務(wù)是義務(wù)主體謹(jǐn)慎地為自己一切行為（包括作為和不作為）的法律義務(wù)，其核心內(nèi)容包括行為致害后果預(yù)見義務(wù)和行為致害后果避免義務(wù)。在注意義務(wù)的體系中，特別要重視以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)的體系構(gòu)成，還要理清作為注意義務(wù)與不作為注意義務(wù)，更要突出高度注意義務(wù)的地位。在注意義務(wù)存在沖突的情況下，其解決規(guī)則為依據(jù)注意義務(wù)的優(yōu)先性。我國侵權(quán)行為立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定注意義務(wù)。

關(guān)鍵詞：注意義務(wù)；過失侵權(quán)；注意程度標(biāo)準(zhǔn)人；侵權(quán)行為法

一、注意義務(wù)在民法上的地位

與刑法上的注意義務(wù)源于過失犯理論相類似，民法上的注意義務(wù)亦源于對過錯（主要是過失）的判定，作為過失判斷的一種主要理論和學(xué)說，流行于英美法中，也為許多大陸法國家的立法和司法實踐所采納①。在現(xiàn)代侵權(quán)法上，無論是大陸法系還是英美法系，注意義務(wù)是過錯侵權(quán)責(zé)任的核心要素，一般認(rèn)為，過失包括注意義務(wù)的存在以及違反注意義務(wù)兩個層面。注意義務(wù)乃現(xiàn)代侵權(quán)法上過失判定的指標(biāo)或者基準(zhǔn)，是過失及其判斷標(biāo)準(zhǔn)客觀化的必然結(jié)果，它使得過失判斷具有簡便易行的特征，非常有利于過失的判定，因而對于受害人的救濟(jì)和公平的實現(xiàn)具有十分重要的意義。

二、注意義務(wù)的法律厘定

第一，注意義務(wù)是義務(wù)主體謹(jǐn)慎地為一切行為（包括作為和不作為）的法律義務(wù)。第二，注意義務(wù)是義務(wù)主體在社會生活中為自己行為時不給他人造成損害的法律義務(wù)。換句話講，注意義務(wù)乃普遍性的消極義務(wù)而非普遍性的積極義務(wù)。第三，注意義務(wù)雖然具有普遍性但卻只存在于特定主體之間。第四，注意義務(wù)是溝通行為人與過失侵權(quán)的橋梁。沒有注意義務(wù)，未違反注意義務(wù)，自然談不上過失行為，更談不上行為人過失侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)問題。第五，注意義務(wù)包含兩部分內(nèi)容。即：一是行為致害后果的預(yù)見義務(wù)；二是行為致害后果的避免義務(wù)。第六，注意義務(wù)不能給履行該義務(wù)的行為人帶來利益。第七，注意義務(wù)未被履行，義務(wù)主體就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。無論注意義務(wù)的來源是什么，只要它在特定的法律關(guān)系中成了約束行為人的義務(wù)，它就成了法律義務(wù)，就成了行為人采取行動時應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)范。

三、注意義務(wù)的產(chǎn)生依據(jù)

注意義務(wù)何以產(chǎn)生，法國學(xué)者認(rèn)為是制定法和習(xí)慣性規(guī)則（包括慣例和道德）使然，英美法系學(xué)者則以近鄰性理論、信賴?yán)碚摗⒖深A(yù)見性理論和責(zé)任自愿承擔(dān)理論來闡釋注意義務(wù)產(chǎn)生的淵源②。其實，前者主要解決的是注意義務(wù)的規(guī)范基礎(chǔ)或者效力淵源，后者主要用以闡明注意義務(wù)存在的本源，二者在實踐中具有某種相通性。然而，我認(rèn)為，也許是基于英美法系特有的法律傳統(tǒng)和思維特質(zhì)，英美法系的上述四種理論與其說是注意義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)理論，毋寧說主要是在實踐中判定注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。注意義務(wù)的產(chǎn)生，可以說是基于誠實信用原則而產(chǎn)生，但是其范圍已經(jīng)超越了該原則的范圍，因為其還具有保護(hù)他人的義務(wù)，而從根本上說，乃源于人是社會的存在，不能脫離社會而行為，其權(quán)利的享有與義務(wù)承擔(dān)構(gòu)成相輔相成的關(guān)系。從另外一個層面來看，注意義務(wù)的產(chǎn)生也是社會正常秩序的一般要求，是法的正義價值、秩序價值的具體體現(xiàn)。

四、注意義務(wù)的體系構(gòu)成

關(guān)于注意義務(wù)的體系構(gòu)成，民法學(xué)界一般認(rèn)為它包括一般注意義務(wù)和特殊注意義務(wù)。一般注意義務(wù)即法律規(guī)定不得侵犯他人的財產(chǎn)和人身的注意義務(wù)；特殊的注意義務(wù)即行為人在實施行為時應(yīng)盡到的對他人的特定注意義務(wù)。刑法學(xué)界對于注意義務(wù)體系的研究稍為深入，有的學(xué)者認(rèn)為其體系為主觀的注意義務(wù)和客觀的注意義務(wù)；有的學(xué)者注意義務(wù)的內(nèi)容、根據(jù)、履行行為方式等標(biāo)準(zhǔn)，將注意義務(wù)分為以下幾類：一是依據(jù)行為人違反的注意義務(wù)的內(nèi)容不同，注意義務(wù)可分為結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)。二是依據(jù)注意義務(wù)的根據(jù)不同可分為特殊注意義務(wù)、監(jiān)督注意義務(wù)、普通注意義務(wù)。三是依據(jù)履行注意義務(wù)的要求的程度，注意義務(wù)可分為高度要求的注意義務(wù)與低度要求的注意義務(wù)。四是依據(jù)行為人行為方式的不同，注意義務(wù)可分為作為的注意義務(wù)與不作為的注意義務(wù)。這些觀點都有其一定的合理性，值得借鑒。

五、注意義務(wù)的司法認(rèn)定

盡管民法學(xué)界沒有展開關(guān)于注意義務(wù)的系統(tǒng)研究，但是在我看來，關(guān)于注意義務(wù)司法認(rèn)定的機(jī)理，民事司法實踐與刑事司法實踐應(yīng)當(dāng)沒有太大的差異，人們總是在致害后果發(fā)生之后才來考察行為人侵權(quán)責(zé)任的有無問題。而在過失的認(rèn)定中，第一步就是確定有無損害的發(fā)生，從客觀上判斷是否有可能避免致害后果的發(fā)生以及行為人采取什么樣的行為才能避免致害后果的發(fā)生，以確定能否排除不可抗力和意外事件的存在；第二步就是判斷采取避免措施是否屬于行為人的義務(wù)、是怎樣的一種義務(wù)；第三步，在注意義務(wù)得到確認(rèn)以后，再考慮行為人是否具有注意能力，如果行為人具有注意能力而未采取避免措施從而導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，行為人就是違反了注意義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任。可見，對注意義務(wù)的確定與違反注意義務(wù)的認(rèn)定同過失認(rèn)定在構(gòu)造上具有一致性，在某種意義上講，它們實際上屬于同一事物。

六、注意義務(wù)對我國侵權(quán)行為立法的啟示

歷經(jīng)20來年的發(fā)展 ，我國形成了以《民法通則》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《道路交通安全法》、《國家賠償法》、《醫(yī)療事故處理條例》、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》、《關(guān)于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》等法律以及大量司法解釋構(gòu)成的還算比較完備的侵權(quán)法體系。這20余年來，這個侵權(quán)法體系在法院處理侵權(quán)案件方面發(fā)揮了十分重要的作用。但是，這個體系畢竟還不完善，比如《民法通則》對于“過錯”的含義和衡量標(biāo)準(zhǔn)并沒有予以明確，尤其與我國民法典的編纂目標(biāo)不符，在我國物權(quán)法的制定處于延宕之時，抓緊侵權(quán)行為立法應(yīng)為當(dāng)務(wù)之急。

注釋：

①周光權(quán).《注意義務(wù)研究》[M].中國政法大學(xué)出版社，1998.22～46

②張民安.《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第307頁

參考文獻(xiàn)：

[1]周光清.《犯罪過失分類之重新審視——以注意義務(wù)為中心》[J].《江西社會科學(xué)》，2004（11）

[2]王利明.《民法·侵權(quán)行為法》[M].中國人民大學(xué)出版社，1993

[3]張民安.《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》[M].中國政法大學(xué)出版社，2002