從霍費爾德權利分析理論學習所受到的啟示和思考

摘 要：本文主要從分析法學理論學習引發的關于理論學習的思考和啟示有感而發，引入霍費爾德權利分析理論，并結合最新案例判決進行理論試用及分析，并得出受精胚胎屬物的結論。

關鍵詞：霍費爾德權利分析理論；相關關系

一、啟發

實事求是地說，此前工作10年關口，頓覺律師業務不敢說熟到巧，也自認為始終以勤補拙。但是，不知是瓶頸來的有點早，還是可用實踐檢驗的沉淀少，某一天突然覺得，得上學，讀博士，但是能學到什么心存疑惑。對于沒有過硬學術背景，無可辯駁，只怪當年不努力。至于不夠層次的問題，坦率說，不服氣都可以放一邊，主要是，不明白。

方法論這門課，最開始不知道要講什么，可見層次確實低，等上了課更發現即便聽了（而且還只是這門學科的冰山一角）也未見得明白，于是知道了層次低的程度。可以說，這是我上這門課最大的收獲之一。

在《私權的分析與建構》中引述道：在法學中，對法律現象進行分析或劃分，通常有兩種方法，一是法律目的論，或稱法律實質論，另一是法律形式論，法律目的論側重從法律所保護的實質的利益即法律的目的之角度對法律現象進行分析與劃分，這種方法本質上是社會學的方法，而不是法學本身的方法，雖然它可以加深我們對某一法律制度的理解，但是，它在法律的建構與推理中卻無法起到根本的作用；而法律形式論則不考慮法律的實質目的，而只是忠誠地遵循法律形式上的標準，對法律現象進行分析與劃分，可以說，法學基本上是通過法律形式論的方法建構起來的。正如拉德布魯赫所說：“公法和私法、物法與人法，這些法律制度的基本劃分恰恰不是出于法律的目的，而是出于法律的形式。”[1]

這引發了我深深的共鳴和反思。共鳴的是，從實戰經驗來看，確實存在著理論和實踐不銜接的情況，這或許和中國法律基礎教育有關、和實務工作者的水平有關，或者更關乎法律人對于法律態度。反思的是，作為一個律師，做過幾個號稱有影響力的項目（非訴訟），自認為對于個別部門法及相關規定的理解融會貫通，甚至有時候會在和客戶闡述法律問題的時候從立法者的立法意圖、時代發展導致的差異性、執行方向的預判等角度深入淺出，并竊以為，這是提升，這才是進階。如今，卻有一種落寞，原來忽略了些根本性的問題，不知道本質卻在給別人闡述內涵。

從方法論短短的一學期課程粗學后的感受來看，也印證了季羨林先生在其《牛棚雜憶》附錄自傳里面提到的觀點，“我認為，要想從事科學研究工作，應該在四個方面下工夫：①理論；②知識面；③外語；④漢語。唐代劉知幾主張，治史學要有才、學、識。我現在勉強套用一下，理論屬識，知識面屬學，外語和漢語屬才……”深以為然。[2]

二、霍菲爾德權利分析理論簡述

1.思想背景

韋斯利霍菲爾德（Wesley Newcomb Hohfeld，1879年～1918年）美國法學家，始做律師，以后是斯坦福大學和耶魯大學的法學教授。霍菲爾德在法律科學的一些基本概念進行系統的和邏輯的分類與安排方面做出了重要努力。他的目標就是要分析那些被他稱之為“法律最小公分母”的東西，其中包括法律關系、權利、權力、特權、責任和豁免等概念，并且對該等概念間的邏輯關系進行了解釋。[3]

隨著學習和對部分專題研究的深入、對社會現象的感知和觀察，筆者越發感到對于任何事物，我們在某一時刻所看到的未必客觀，而在某一時期研究的結果也未必符合事物起源時的本質或倡導者的本意。所以，對于大師所處時代背景的了解和思想背景的起源，也作為學習和研究內容之一吸引著我。我也相信，任何一思想都不會是斷代的憑空出世。

18世紀以來，以“遵循先例”為基本原則的英美普通法經過數百年的發展，整個法律體系卻因為缺乏精確的法律概念和系統的邏輯結構而顯得雜亂無章。同時，在霍菲爾德時代，隨著西方社會逐漸由自由資本主義向壟斷資本主義方向發展，諸如社會權利的意識已經開始興起，使得原有的權利體系已經很難解釋與包容這些信的權利訴求。在這種形勢下，古典自由主義所標榜為利器的權利與自由已經面臨著本根本性動搖的危機。當時，許多法學流派已經認識到了普通法的這一狀況是對資本主義發展的嚴重阻礙，開始了對普通法的梳理工作，其中貢獻最為卓著的始于邊沁并被奧斯汀發揚光大的分析法學派。

霍菲爾德的權利理論從誕生起便在理論界存在著不同聲音，有人贊美他的全新視野，也有人認為只是對前人的重述。在《權利的分析與建構》中便已有系統描述。“……霍菲爾德的權利分析思想就是權利的形式類型分析的集大成者，他所提出的權利的四種形式類型在邏輯上囊括了權利所有可能的形式類型，但是他的工作也是建立在邊沁以及其他分析法學家的工作基礎上的最終成功。”霍菲爾德一生短暫，但是其權利理論卻是分析法學對于法律自由和法律權利長期爭論的巔峰之作。霍菲爾德并非只對傳統的法律權利推理中的自由思想作最少量的更正，而是完全清除了邊沁和奧斯汀對于法律權利和自由的觀念。

2.霍菲爾德權利分析理論的主要思想

霍菲爾德認為，阻礙我們進行清晰的法律思維和有效地解決法律問題的最大的障礙之一就是將所有的法律關系都僅僅化約為權利（right）和義務（duty）的關系，即使像奧斯汀這樣的分析法學大師，他所使用的權利概念實際上也燒一個含混的概念，包含了多種含義。當然，用權利和義務兩個概念來分析比較復雜的法律現象，如信托、期待權等，也能說明一些問題。但它所造成的法律術語的匱乏和混亂等嚴重后果，仍然需要法學家認真對待和不斷消除。[4]

霍菲爾德認為，嚴格意義上的基本的法律概念和法律關系應當是獨具特質自成一類的。霍菲爾德在一個由“相反關系”和“相關關系”組成的表示中，展示了他所提煉出的基本法律概念和法律關系。

法律上的

Jural 權利

right 特權 privilege能力

power豁免immunity

相反關系

Opposite 無權利

no-right義務

duty無能力

disability責任

liability

法律上的

Jural 權利

right 特權

privilege能力

power 豁免

immunity

相關關系

Correlative義務

duty 無權利

no-right責任

liability無能力

disability

他認為上述的法律概念和關系是其他所有的法律概念和關系的“最小公分母”，其他所謂復雜的法律概念和關系只不過是它們的不同組合而已。

法律上的相反關系是指同一主體的相反關系，法律上的相關關系是指相對主體的對應關系。L*W*Sumner認為：“霍菲爾德的關聯項就是不同主體而言的邏輯的等價物。霍菲爾德的對立項，相反的，是就同一主體而言的邏輯的矛盾物。”

（1）嚴格意義的權利和嚴格意義的義務。霍菲爾德認為，人們在用權利這一概念時總是將特權，權力，豁免的含義也包括進來，而不是使用嚴格意義上的權利含義。他在以往的案例判詞中找到了佐證，如Strong法官在People v. Dickman一案中“Right被此點編纂者定義用來表示財產權，利益股權，權力，優先權，豁免，特權在法律上它最常用做財產權作為其嚴格意義，但是它也常常用來表示權力，優先權，特權，……”

既然權利一詞已經在很大程度上被濫用了，那么在法律話語中如何限制這一詞的使用，并給予其特定的含義呢？霍菲爾德發現，盡管人們在很寬泛的程度使用權利一詞，但是他們都習慣地認為義務就是權利的相關關系，他引用了Lake ShoreM.S.R Co. v. Kurtz。

“義務（duty）或法定義務（是指一個人應當做或不應當做什么。義務和權利是一組相關的詞。當一個人的權利被侵犯，相對人就被違反了義務。”

霍菲爾德采用確定權利的相關概念義務的內涵來確定權利的內涵的辦法。他認為義務是指一個人應當做成或不應當做什么。例如，在X與Y之間的法律關系中，Y具有離開土地的義務，那么，與此相關的就是，X具有要求Y離開其土地的權利。霍菲爾德在英語中尋找了一個近義詞來說明嚴格意義上的權利。

（2）特權和無權利。霍菲爾德認為，特權的確定的法律含義是指一個人可以做某事的自由。特權的相反概念是義務，相關概念是無權利。霍菲爾德仍舉上述的關于土地的例子：X有權利要求Y離開土地，則X有進入土地的特權，也就是說X沒有離開土地的義務，進入土地的特權就是對離開土地的義務的否定。特權的相關的概念是無權利，X的“進入土地”的特權的相關概念顯然是Y無權利“要求X不進入”。霍菲爾德認為，在英語中與特權的意思最為相近的詞是自由。

例如，A襲擊了B，則B就有自我防衛的特權。在特許經營中，許可人所授予被許可人的一種法律利益也是特權。霍菲爾德認為，在英語中與特權的意思最為相近的詞是自由。

（3）權力和責任。權力的相關概念是責任，相反概念是無權力。所謂權力就是指A與B之間存在一種法律關系，A能夠通過自己的行為創設A與B或B與其他人之間的法律關系。那么，所謂責任就是指B應當承受A通過自己行為所創設的A與B之間或B與其他人之間的法律關系。

（4）豁免與無權力。豁免的相關概念是無權力，而相反概念是責任。所以豁免-無能力的關系就是指存在于A與B之間的一種法律關系，在這種關系中，B不具有法律權力去改變A與B或A與其他人的法律關系，此種法律關系對于A來說即豁免，而對于B來說即無權力。

以上便是霍菲爾德所提煉的八個“最小公分母”的法律概念，沈總玲教授曾經將這四對關聯的概念關系用漢語簡單地表述為：

“權利義務的關系”是：我主張，你必須。

“特權無權利的關系”是：我可以，你不可以。

“權力責任的關系”是：我能夠，你必須接受。

“豁免無權力的關系”是：我可以免除，你不能。[5]

讀了王涌老師的論文《私權的分析與建構》，其認為沈宗靈先生對“權利義務”和“權力責任”的關系表述是正確的，但其對“特權無權利”和“豁免無權力”的表述卻是不恰當的，因為“你不可以”實際上表明是一種義務，而是“無權利”，而“你不能”表明是一種責任，而不是無能力。所以，王勇老師認為如下表述或更為妥當：

“權利義務的關系”是：我要求，你必須。

“特權無權利的關系”是：我可以，你不能要求我不可以。

“權力責任的關系”是：我能夠強加，你必須接受。

“豁免無權力的關系”是：我可以免除，你不能夠強加。

三、從實務中引發的一點思考嘗試

以上，重溫了霍費爾德權利分析理論的一些基本思想，但是還遠遠做不到放之于具體問題分析游刃有余的境地，但又總躍躍欲試地想在實踐中去驗證這一理論。恰巧近日出行，在飛機上讀到這樣一則軼事，引發了我的思考，題目為《傷心的爭奪》[6]。這是兩個失去獨生孩子的家庭，他們的兒女去年雙雙車禍去世。車禍當天，這對小夫妻剛獲知一個喜訊，5天后妻子將進行人工受精胚胎移植手術。孩子們沒能留下后代，唯一能讓老人感到些許安慰的，只有冷凍在醫院的4枚胚胎。4位老人為爭奪子女留下的冷凍受精胚胎訴諸法院。今年5月15日，這起我國首例冷凍胚胎繼承權糾紛案，在江蘇宜興法院一審宣判。4位老人，誰都無法獲得那些胚胎的繼承權。回家的路上，老人們坐在同一輛車里，慟哭流淚……如今他們最擔心的，是醫院可能會在到達協議約定的一年保存期后，拋棄胚胎。那將是最可怕的結果。

此一文初讀并不覺得特別，此案對于胚胎究竟屬人或是屬物、代孕的合法性問題都是值得在現有法律框架內探討的問題。但是最后一句話吸引了我，即醫院可能會在保存期后拋棄胚胎。如果醫院曾于小夫妻簽署了受精胚胎保存協議，且保存期限為1年，則筆者僅從文義推斷出該受精胚胎的所有權并不屬于醫院，而屬于醫院代為保存的對方，即小夫妻所有。試套用霍費爾德權利分析理論，

從權利義務的角度來看，小夫妻根據協議要求醫院保存，則醫院應承擔相應保存義務。如果小夫妻尚在，小夫妻在保存期內可以要求拋棄該受精胚胎，但是醫院則不能要求小夫妻不拋棄。假設小夫妻同意將該等受精胚胎捐獻給其他夫妻，則醫院不能反對。假設小夫妻意圖放棄該受精胚胎而要求醫院終止保存，則醫院不得基于自身而堅持保存或他用。如果從權利義務分析可以得出上述結論的話，筆者從該等權利分析理論得出受精胚胎更類似于物的屬性。當然，這一番思考就如同做實驗，可能對于假設的邊界條件以及求證的邏輯存在問題，僅做嘗試和思考，尚需要推敲。

綜上，經過這一階段的學習和思考，對霍費爾德權利分析理論產生了一定興趣。正如文首啟示章節所提到的，理論層面的學習和思考是作為一門學科必不可少的。現在更深刻體會到，無論是霍費爾德權利分析理論，亦或是法學理論這門學科，并不不是裝點生活或學術生涯的一點裝飾物，更像一杯濃茶，對于不喜茶的人而言，入口苦澀而未必頓時喜愛更或心生抵觸，但是隨著時間慢慢體會，足夠令你沉醉和回味。

參考文獻：

[1]拉德布魯赫.法學導論.米健譯.中國大百科全書出版社.1997年，第172頁

[2]季羨林：《牛棚雜憶》，外語教學與研究出版社2010年，第213頁

[3]E博登海默.法理學：法律哲學與法律方法.鄧正來譯.中國政法大學出版社.1999年，第488頁

[4]Wesley Newcomb Hohfeld， Fundamental Legal Conceptions As Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays， ED. Whlter Wheeler Cook（New Haven： Yale University Press， 1923）

[5]沈宗靈.對霍菲爾德法律概念學說的比較研究.中國社會科學.1990年第1期

[6]張渺.青年商旅報.第312期第6版時事新聞眼欄目

作者簡介：

馮曉奕，中國政法大學民商經濟法學院2012級博士研究生。