淺析職務犯罪技術偵查

摘 要：2012年，新刑訴法為適應新時期偵查職務犯罪特別是貪污、賄賂犯罪的實際需求，將技術偵查寫入法律。從法律層面正式賦予檢察機關技術偵查權。然而偵查實踐中，技術偵查舉步維艱，實際開展效果有限。為了適應新時期對反腐斗爭的需求，就必須進一步轉變傳統偵查觀念，提高技術偵查素能，強化傳統偵查與技術偵查相結合的實踐探索，逐步構建職務犯罪偵查新模式。

關鍵詞：職務犯罪；技術偵查；界定；制度規范

“老虎不打不死，蒼蠅不拍不滅，腐敗不會自動消失，放任不管只能愈演愈烈。”腐敗是權力異化的極端表現，而職務犯罪是腐敗現象的極端表現和最高形態。職務犯罪削弱了國家的民主與法制，破壞了政府的職能和聲譽，擾亂了社會的秩序和穩定。如何高效、準確的打擊職務犯罪？2012年，新刑訴法第148條第二款規定了，檢察機關對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件中，可以采取技術偵查措施。從法律層面允許了運用技術偵查措施打擊腐敗，為當前的職務犯罪偵查模式突破瓶頸提供了一套合理方案。

一、現有職務偵查模式遭遇瓶頸

“職務犯罪是高智能、高隱蔽型的犯罪，痕跡物證少，通常沒有直接的被害人，犯罪行為有職務掩護，發現難、取證難、固定證據難的問題十分突出，運用通常的偵查措施往往難以奏效。”[1]比較一般的刑事犯罪偵查，職務犯罪偵查需要更加嚴密、有效的偵查措施（模式）。但是受到刑事偵查發展的客觀規律，我國刑事訴訟法的內在要求，以及民主社會發展對法制環境的需求，傳統行之有效的職務犯罪偵查模式，正在觸及瓶頸。

傳統的職務犯罪偵查采用的是“由供到證”的偵查模式，即先掌握一定量的線索或者證據，再通過一定方式獲取犯罪嫌疑人的供述，然后根據犯罪嫌疑人的供述調取相關證據。這種偵查模式被形象的形容成“擠牙膏”模式。其指導理念是“犯罪嫌疑人有如是供述的義務”，其根本原理在與犯罪嫌疑人打疲勞戰，在不斷的精神上、肉體上施壓，不斷的法律政策攻心以及外圍調查取證的情況下，促使犯罪交代其犯罪事實。在該偵查模式下，為了促使犯罪嫌疑人如實交代犯罪，偵查人員在審訊犯罪嫌疑人過程中，勢必要借助讓犯罪嫌疑人較長時間與外界隔絕關系，精神施壓，甚至刑訊逼供等偵查措施，方式非常簡單，但工作效率低。隨著傳統的“靠拼體力”和“政策攻心”的職務犯罪偵查模式被外界熟知，傳統偵查模式的邊際效應越發明顯，偵查成本居高不下，偵查成果卻不盡如人意。

在傳統偵查模式遭遇邊際效應問題的同時，新刑訴法又給職務犯罪偵查提出了一個重大的挑戰，賦予了律師更大的會見權。根據刑訴法第33、36、37條規定，除特別重大的賄賂犯罪案件外，其他職務犯罪案件律師持律師執業證、律師事務所證明和委托關系書或者法律援助公函，就可以直接會見在押犯罪嫌疑人。新刑訴法賦予律師在充分介入職務犯罪偵查的權力，勢必會增加查辦職務犯罪的難度。因為傳統偵查模式主要依靠言詞證據定案，言詞證據的穩定性較差，律師會見后，出現犯罪嫌疑人、證人翻供的可能性較大。一旦翻供，再次獲得穩定供述的成本很高，效率很低，嚴重影響職務犯罪的查辦。

與此同時，隨著中國法制文明建設不斷深化，公民權力意識不斷增強，包括新刑訴法在內的眾多法律法規進一步強化了對偵查活動的約束。例如，為了保護職務案件犯罪嫌疑人的合法權益，防止強制措施的侵害性，避免查處職務犯罪的公權力被肆意亂用，造成侵害犯罪嫌疑人的權益事件的發生，中國很多地區，尤其是東部沿海地區相繼取消或者明令禁止包括夜間審訊等各種可能涉及到變相疲勞審訊的偵查措施。保護犯罪嫌疑人權力的法律法規大大擠壓了傳統偵查措施的施展空間，“由供到證”的傳統偵查模式面臨或即將面臨瓶頸。

二、當前技術偵查的應用所遇到的問題

如果說傳統“由供到證”的偵查模式是因為法制環境的變化，遭遇了瓶頸，就像用法律“捆住警察的左手”， 新刑訴法賦予檢察機關在查處特定職務犯罪當中運用技術偵查措施的權力，就是在“放開警察的右手”。運用技術偵查措施可以極大的改變傳統單一的“由供到證”的偵查模式，可以應用多種途徑獲取案件相關信息，例如通過通信監聽獲得犯罪嫌疑人與案件相關人之間的秘密聯系，還可以改變固定證據的方式，例如使用數據恢復，發現并固定案件相關的電子證據。從理論上而言，職務犯罪技術偵查前景廣闊，應用需求大，能極大的提振檢察機關打擊職務犯罪的力度。

但是當前的偵查實踐來看，技術偵查在職務犯罪中的應用舉步維艱，實際效果差強人意，盡管全國大部分的檢察機關都設立了技術處（科）或者類似技術人員隊伍，也有投入了一定的如：話單分析與銀行電子數據分析系統、GPS定位儀、測謊儀、數據恢復系統、手機取證系統等等先進的技術偵查設備，但是沒能形成有效提振職務犯罪偵查模式的成果，甚至出現“吹的響亮，用的慘淡”的局面，仔細分析主要由以下幾點原因：

1.技術偵查的應用缺乏明確的法律依據

新刑訴法第148條第二款規定：檢察機關在立案之后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施，按照規定交有關機關執行。從條文可以看出雖然新刑訴法賦予了檢察機關，但該條文更多是指導性意見，原則性綱領，缺乏可操作性。

首先，對于“重大”的職務犯罪的認定，目前無論是理論界還是實務界均缺乏明確認定標準，造成在偵查環節中，偵查人員不敢輕易使用技術偵查手段。

其次“經過嚴格的批準手續”的說法不夠明確，導致技術偵查措施應用，尤其是涉及秘密技術偵查措施，如通信監聽等可能嚴重侵害公民人身權利的措施的使用出現兩級化現象，即有些檢察院不知道如何批準，不敢用；有些檢察院則肆意濫用。

最后，“按照規定交有關機關執行”，其中有關機關不明。根據當前實踐，簡單的技術偵查措施例如數據恢復、手機取證等，檢察機關可直接交由本院的技術人員承擔。但是遇到需要展開秘密技術偵查措施時，例如需展開GPS定位追蹤，通信監聽時，檢察機關沒有相關技術設備且缺乏相關技術力量，只能交由公安機關執行。然而由于職務犯罪案件的敏感性和保密性考量，檢察機關偵查人員往往不愿意將案件交由公安機關技術偵查，使得偵查陷入兩難的境地。即便委托公安機關協助技術偵查，卻又碰到跨單位之間的“溝通障礙”，例如如何在相對保密的前提下向不了解案情的公安機關技術偵查人員闡明需技術偵查的內容，如何在公安技術偵查部門承擔的本職的案件承辦壓力的同時，要求其用心提供技術偵查協助，及時反饋問題等障礙。

2.技術職能定位不清，技術人才匱乏，技術力量相對分散，沒能形成有效的戰斗力

偵查職務犯罪的重點在基層檢察院，基層檢察院的主要技術偵查力量又集中在技術部門。可是當前基層的技術部門的工作基本還處于在為辦公自動化、為刑事檢察服務的階段，除去所謂的“同步錄音錄像”工作外，能真正意義上為職務偵查工作提供技術支持的實踐太少。

面對“科技強檢”、“技術偵查”，各基層檢察院往往一擁而上，系統、儀器買了一籮筐，但是因為缺乏能使用技術偵查設備的人才，系統、儀器應用起來，卻是“有米難為無巧婦之炊”。花費高昂的價格購買的儀器設備，只能在機房中靜靜的積灰。這其中固然有部分基層檢察院盲目做大的原因，技術人員普遍存在通而不專才是關鍵所在。以測謊儀為例，測謊技術是以電子學技術為基礎結合心理學、生理學等學科的原理，其核心在于“心理刺激與生理反應之間的對應伴生關系”，可以說，測謊儀自己并不能識別謊言，只有掌握在合格的專業人員手中才能發揮科學審查認證的作用。[2]

此外各基層檢察院之間缺乏統籌規劃，技術人員往往單院作戰。一個技術人員草草的經過幾次培訓，堪堪掌握某一項技術偵查設備的使用方法，就被拉上“戰場”，頭波血流之后，還來不及包扎傷口，就又被送去培訓另一項技術偵查技術，通而不精，使得技術偵查實際應用能力大打折扣的現象。每項技術偵查措施，都有著其系統的知識體系和操作規范，以手機取證為例，首先，一套基本相同功能的數據恢復軟件，不同的開發公司開出的價格天差地別，能完成的數據恢復效果也不僅相同，而某些基層院急于求上項目，沒有經過耐性的考察，或者基于價格原因就選擇某款軟件，導致實際效果差強人意，自偵部門在多次應用后，自然心灰意冷。其次，完成數據恢復僅僅只是技術偵查的第一步，如何在多達上百個G的數據中找到偵查部門急需的證據，就考量技術人員的能力與經驗。顯然能力與經驗不是一蹴而就的，不是幾次培訓就成領悟的，需要專人專業設備，多年的沉淀。當前技術偵查，便缺少這樣的人才與環境。

三、技術偵查概念的界定

那如何解決技術偵查的應用所遇到的問題？“工欲善其事，必先利其器”，如何利器？首先必須詳細辨析要利的器。《新刑訴法》雖然在第二章專門增加了“第八節技術偵查措施”章節共5個法律條文，但是并未給出技術偵查明確的定義，截止目前為止，有關部門也未出臺相關的法律法規或司法解釋。學術界對于技術偵查的理解也有一定的差異，稱呼也不一，主要有宋英輝和謝佑平、萬毅兩種觀點。

宋英輝認為：“所謂技術偵查，是指利用現代科學知識、方法和技術的各種偵查手段的總稱……在世界各國的刑事偵查中，技術手段的運用大體可以分為兩種情況：一是技術手段的使用對當事人公開，甚至需要征得其同意，如進行測謊檢查；二是技術手段的采用在一定范圍內秘密進行，如電話監聽、秘密拍照或錄像等。”[3]

謝佑平、萬毅認為：“所謂技術偵查措施，指的是偵查機關運用技術裝備調查作案人和案件證據的一種秘密偵查措施，包括電子監聽（俗稱竊聽），秘密錄像、秘密拍照，用機器設備排查、傳送個人情況數據以及用機器設備對比數據等手段。”[4]

對比兩種觀點，宋英輝與謝佑平、萬毅均強調了技術偵查的技術性，但對于技術偵查是否必須是秘密進行，持不同觀點。本文比較贊同宋英輝的觀點，認為應當從廣義上解釋“技術偵查”。需要明確的是技術偵查行為無論是公開或者秘密采用，都具有比一般的偵查行為對當事人的人身權益更具有的侵犯性，例如，在職務犯罪偵查中在告知犯罪嫌疑人相關權利義務后，對其的手機經行取證恢復，由于電子器械的非智能性，很容易恢復到與案件無關卻涉及犯罪嫌疑人極度個人隱私的照片、視頻。所以，為了能高效的打擊職務犯罪的同時有力的保障涉案相關人員的權益，應當將技術偵查做廣義解釋，即通過采用公開或者秘密的技術措施，調查作案人和案件證據的偵查活動。

四、規范技術偵查制度，探索技術偵查有效模式

將技術偵查做廣義解釋后，就可以根據不同的技術偵查措施對公民合法的人生權益的侵犯程度不同，將其進行一定的分類。根據侵犯程度不同以及職務犯罪案件性質的不同（即案件“重大”程度不同），設置不同的技術偵查的種類應用范圍，制定不同程度的批準權，防止技術偵查被濫用。

根據我國實際，以省為單位，統籌建設各省技術偵查力量。結合技術偵查的侵害程度、實施難易程度、人才培養方式以及實施司法成本等多中因素考量，建立全省模式的技術偵查隊伍。例如在基層檢察院配備一定的簡單技術偵查人員，從事技術要求相對簡單，資金要求不高的，職務犯罪偵查需求技術協助較為頻繁的工作，以話單分析為例，當前話單分析系統雖然還在初期測試應用階段，但是相關操作程序較為簡單，各基層檢察院經過一定培訓的偵查人員就能掌握，完全可以交由基層檢察院完成。

市級檢察院則統籌在轄區各檢察院中建立技術偵查隊伍，負責需要較強的專業技能，需要一定資金投入的技術措施，例如測謊技術、數據恢復技術、手機取證技術等。這樣不但能節約司法成本，也能集中本地區相關技術偵查的實戰機會，快速培養提升技術人員的技能與經驗，打開技術偵查新局面。

省級檢察院則主要建立秘密技術偵查隊伍，如電子監聽（俗稱竊聽），秘密錄像、秘密拍照等技術偵查力量。首先，秘密的技術偵查對犯罪嫌疑人以及案件相關人員的人身權利具有較大的侵害性，需要謹慎使用，使用過程必須嚴格審批，放在省級檢察院最為妥當。

參考文獻：

[1]宋英輝.《刑事程序中的技術偵查研究》，《法學研究》2000年第3期，第73-86頁

[2]謝佑平，萬毅.《刑事偵查制度原理》，中國人民公安大學出版社，2003年版，第246頁

[3]向澤選.《私法》2012年第3期，第25頁

[4]何家弘.《測謊結論與證據的“有限采用規則”》《中國法學》，2002年第2期，第25頁